• Decadenza dal beneficio dell’esenzione oneri concessori:
  • L’art. 49 del D.P.R. n. 380/2001 prevede la decadenza dai benefici fiscali per gli interventi edilizi abusivi o difformi.
  • Il Comune ha l’obbligo di segnalare all’amministrazione finanziaria le difformità entro 3 mesi dall’ultimazione dei lavori.
  • Il diritto dell’amministrazione finanziaria di recuperare le imposte si prescrive in 3 anni dalla ricezione della segnalazione del Comune.
• Prescrizione:
  • Il termine di prescrizione per le pretese pecuniarie del Comune è di 3 anni dalla data di ricezione della segnalazione delle difformità.
  • In caso di inerzia del Comune, il termine di prescrizione ordinario decennale può assumere rilevanza.
• Difformità:
  • Le difformità devono essere consistenti e riguardare violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta.
  • La mera difformità estetica non è sufficiente per la decadenza dal beneficio.
• Onere della prova:
  • Il Comune ha l’onere di provare la sussistenza delle difformità.
• Riconoscimento del debito:
  • Il riconoscimento del debito deve essere espresso e consapevole.
  • La domanda di accertamento di conformità non implica il riconoscimento del debito.

Art. 49, DPR 380/2001

(L)
Disposizioni fiscali
(legge 17 agosto 1942, n. 1150, art. 41-ter)

1. Fatte salve le sanzioni di cui al presente titolo, gli interventi abusivi realizzati in assenza di titolo o in contrasto con lo stesso, ovvero sulla base di un titolo successivamente annullato, non beneficiano delle agevolazioni fiscali previste dalle norme vigenti, né di contributi o altre provvidenze dello Stato o di enti pubblici. Il contrasto deve riguardare violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che eccedano per singola unità immobiliare il due per cento delle misure prescritte, ovvero il mancato rispetto delle destinazioni e degli allineamenti indicati nel programma di fabbricazione, nel piano regolatore generale e nei piani particolareggiati di esecuzione.

2. È fatto obbligo al comune di segnalare all’amministrazione finanziaria, entro tre mesi dall’ultimazione dei lavori o 

((dalla segnalazione certificata di cui all’articolo 24)), ovvero dall’annullamento del titolo edilizio, ogni inosservanza comportante la decadenza di cui al comma precedente.

3. Il diritto dell’amministrazione finanziaria a recuperare le imposte dovute in misura ordinaria per effetto della decadenza stabilita dal presente articolo si prescrive col decorso di tre anni dalla data di ricezione della segnalazione del comune.

4. In caso di revoca o decadenza dai benefici suddetti il committente è responsabile dei danni nei confronti degli aventi causa.

Con concessione edilizia n. 1512 del 15.12.2000, previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica del Servizio Tutela del Paesaggio di Sassari del 30.3.2000, il Comune di Aggius consentiva alla società I.V.C.P. 4 S.r.l. (Italian Vento Power Corporation S.r.l. ; poi divenuta ERG Wind S.r.l., attuale ricorrente) di eseguire i lavori per la realizzazione di un “Parco eolico” per la produzione di energia elettrica, da fonte eolica, in località “Und’esci l’ea – LaMulciosa“.

La zona è sottoposta a vincolo paesaggistico con decreto ministeriale pubblicato nulla G.U. n. 171 del 24.06.1977.

Successivamente, la I.V.C.P. 4 S.r.l. ha presentato (prima della realizzazione delle opere di costruzione delle turbine) un ulteriore progetto per la realizzazione del “cavidotto” , che consiste in una <linea elettrica a 20 KV in cavo sotterraneo per il vettoriamento dell’energia elettrica dal Comune di Aggius in località “Und’esci l’ea – La Mulciosa” al Comune di Viddalba>, ottenendo i pareri favorevoli sia del Servizio Tutela del Paesaggio (determinazione 1320/2001, doc. 6) che della Commissione Edilizia Comunale del 10.9.2001 (doc. 8). Quest’ultimo comunicato formalmente alla società, ma senza il rilascio di un titolo edilizio “espresso” conclusivo (sulla collocazione del cavidotto progettato).

Gli interventi autorizzati alla ricorrente riguardavano il posizionamento di aerogeneratori per lo sfruttamento dell’energia eolica e del cavidotto interrato per il collegamento tra gli stessi generatori (piste).

Si evidenzia, fin d’ora, che non sussiste piena coerenza e coincidenza tra gli elaborati tecnici allegati nel 2000 (concessione del Parco) e quelli del 2001 (autorizzazione del cavidotto).

Quindici anni dopo il Corpo Forestale e di Vigilanza Ambientale di Tempio Pausania segnalava al Comune di Aggius, con nota prot. n. 276 del 30.03.2016, che aveva rilevato, nella centrale realizzata dalla ERG Wind, la “realizzazione di opere edili in difformità dai titoli edilizi e paesaggistici” rilasciati dalle autorità competenti e consistenti nella “modifica del tracciato della strada e del posizionamento dei tralicci eolici rispetto a quanto previsto in progetto e quindi autorizzato dall’UTP e dal Comune” (doc. 10).

Ricevuta la segnalazione del Corpo Forestale, l’Ufficio Edilizia Privata del Comune si attivava con comunicazione prot. 2310 del 13.05.2016 di (primo) avvio del procedimento di contestazione delle opere abusive consistenti nella “modifica di tracciati stradali e posizionamento di tralicci eolici rispetto a quanto previsto in progetto” (doc. 9).

La ERG Wind S.r.l. contestava le violazioni edilizie e paesaggistiche rilevate dal Corpo Forestale e dall’Ufficio Tecnico Comunale (docc. 11-14 ricorrente).

Il Comune, per approfondire l’aspetto tecnico, dava incarico al Dott. Daniele Berardo, agronomo, di eseguire il< rilievo topografico delle opere abusive (tracciato stradale e aerogeneratori) e verificare la corrispondenza topografica fra la planimetria risultante dal rilievo topografico e quella allegata nell’ultimo progetto>.

Dalla relazione tecnica elaborata dal Dott. Berardo (doc. 3) è emerso che il tracciato stradale e le pale eoliche attualmente esistenti in località “Und’esci l’ea – La Mulciosa” <non rispettano> la posizione del tracciato stradale e delle pale eoliche risultanti nel progetto presentato dalla ricorrente” (v. anche Tav. 1 A allegata, doc. 19 integrativo).

Il Comune, verificata la sussistenza delle difformità rispetto al progetto originario, oggetto della concessione edilizia del 2000, comunicava nuovamente, ai sensi dell’art. 10-bis della L. 241/1990, un secondo avvio del procedimento di contestazione degli abusi edilizi con la nota prot. 6775 del 11.12.2017 (doc. 14 ricorrente).

Indicando, in elaborato allegato, la rinvenuta ubicazione delle pale eoliche, con difformità per sei di esse (su 10); precisamente gli aerogeneratori identificati sub nn. AG 20, 21, 22, 24, 26 e 27.

La società ricorrente, ricevuto l’avvio del procedimento di contestazione degli abusi, in data 7.2.2018, presentava, a scopo cautelativo e tuzioristico, “istanza di accertamento di conformità” all’Ufficio Edilizia Privata del Comune di Aggius (docc. 8 e 9), chiedendo il rilascio del titolo in riferimento alle modeste modifiche apportate al tracciato nonché a 4 tralicci eolici (indicati ai nn. AG 18, 21, 22, 23), posizionati diversamente.

Il Comune– previo parere negativo del Servizio Valutazione Ambientale della Regione Sardegna – respingeva l’ istanza, ritenendola irricevibile (il 13.7.2018 e 10.9.2018) in quanto non era stata avviata e conclusa la procedura obbligatoria di Valutazione Impatto Ambientale (docc. 10 e 11).

Sulla base di tali elementi il Responsabile del Servizio Tecnico, in applicazione dell’art. 49 del D.P.R. 380/2001, con nota prot. 282 del 16.01.2019, prima dell’assunzione di un provvedimento definitivo in punto di asserita difformità (ordinanza di demolizione, che è sopraggiunto solo il 5 giugno 2019, impugnata con motivi aggiunti) ha ritenuto di imporre alla società il pagamento di €. 553.267 in applicazione dell’art. 49 del TU edilizia (decadenza agevolazioni).

In particolare disponendo che:

<verificata pertanto la non rispondenza dello stato attuale a quello di progetto relativo al lotto “Aggius 2 – La Mulciosa” si comunica che l’incidenza degli oneri concessori da corrispondere al Comune sono stati calcolati nella misura del 10% del costo di costruzione, così come previsto dalla delibera di Giunta Comunale n. 124 del 19/10/1994. Il costo del contributo di costruzione dovuto, da corrispondere al Comune di Aggius, ammonta pertanto a €. 553.267,37” (doc. 1).

Tale provvedimento è stato impugnato dalla ERG Wind S.r.l. con il RICORSO INTRODUTTIVO del presente giudizio (depositato il 29.3.2019).

Successivamente alla notifica di questo ricorso giurisdizionale il Comune di Aggius trasmetteva alla ricorrente , con nota prot. 1891 del 15.04.2019, la comunicazione di avvio di un “nuovo procedimento” (il terzo, a contenuto diverso) di “contestazione di interventi edilizi” eseguiti in difformità al titolo edilizio.

Tale ulteriore procedimento si è concluso con l’emissione dell’ordinanza n. 15 del 5.6.2019 di “demolizione e rimessione in pristino dei luoghi” (senza distinzione fra turbine regolari e turbine ritenute irregolari); provvedimento che è stato impugnato con i motivi aggiunti depositati il 5.7.2019.

Nelle more del presente giudizio il Comune ha ritenuto di conferire nuovamente al Dott. Berardo (agronomo che era stato già incaricato in sede endoprocedimentale) la predisposizione di una Relazione tecnica integrativa, in considerazione delle osservazione tecniche che erano state esposte dalla società .

Dalla relazione integrativa sono stati confermati gli abusi contestati (docc. da n. 17 a n. 29, con tutti i relativi Allegati recanti le planimetrie di confronto tra il progetto del 2000 e quanto realizzato).

**

*Con il RICORSO INTRODUTTIVO (depositato il 29.3.2019) è stato impugnato il provvedimento di richiesta di pagamento di €. 553.267, per costo di costruzione (per decadenza dall’esenzione), in considerazione delle rilevate difformità (peraltro ancora in corso di contestazione) con la formulazione delle seguenti censure:

1)prescrizione del credito relativo al versamento degli oneri concessori e di ogni altra agevolazione fiscale – decadenza del Comune dalle azioni prescritte dall’art. 49 del d.p.r. TU edilizia n. 380/2001 – violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.p.r. n. 380/2001;

2)violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 -difetto di motivazione – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l.r. n. 23/1985 – violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.p.r. n. 380/2001 – travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;

3)violazione e falsa applicazione del d.p.r. n. 380/2001, art. 19 e della l. n. 10/1977, art. 10 – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 – genericità del provvedimento – difetto di motivazione

In via subordinata la ricorrente chiede che la difformità venga, semmai, considerata solo per i 6 aerogeneratori e non su tutti i 10 realizzati (intero Parco eolico).

Con commisurazione della pretesa economica (costo di costruzione) non sull’intera consistenza dell’impianto (progetto approvato) ma sui soli 6 aerogeneratori di cui è stata contestata la diversa collocazione.

**

*Con successivi MOTIVI AGGIUNTI, depositati il 5/7/2019, muniti di istanza di sospensiva, la società ricorrente ha chiesto l’intervento cautelare del Tribunale per paralizzare la messa in esecuzione dell’ordinanza di demolizione emanata il 5 giugno 2019, nel corso del giudizio (ricorso introduttivo avverso la richiesta di pagamento oneri).

Avverso l’ordinanza di demolizione sono state formulate le seguenti censure:

1° M.A.)violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 – difetto di istruttoria;

2° M.A.) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 – difetto di motivazione e di istruttoria– travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;

3° M.A.) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 21 nonies comma 1 della l. n. 241/1990 e s.m.i. – eccesso di potere – travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – difetto di motivazione,

Si è costituito in giudizio il Comune eccependo, in rito, l’inammissibilità del ricorso introduttivo, in quanto proposto avverso un atto ritenuto non lesivo, trattandosi, si sostiene, di semplice comunicazione e riferita all’ipotesi che la società presentasse una nuova istanza di accertamento di conformità, a seguito la declaratoria di inammissibilità della prima istanza.

La società ricorrente ha proposto istanza cautelare evidenziando che:

– il costo di smantellamento delle 6 turbine sarebbe non inferiore ad €. 180.000;

– l’ulteriore pregiudizio derivante dal mancato guadagno, derivante dalla mancata produzione delle 6 turbine, pari ad €. 528.438 annui, sino a fine vita (prevista non prima del 2027);

-l’obbligo di restituire gli incentivi ricevuti, pari ad €. 4.562.835 e nella mancata percezione degli incentivi sino al 2027, pari ad €. 710.255 annui;

– successivamente all’eventuale smantellamento (in questa sede contrastato) per dare esecuzione all’ ordinanza n. 15/2019, la loro eventuale reinstallazione (a seguito dell’accoglimento nel merito del ricorso) non potrebbe essere comunque immediata, in quanto il titolo edilizio, a suo tempo rilasciato, è oramai scaduto; e la società dovrebbe riattivare un complesso iter autorizzatorio ex art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003, con la conseguenza che il ripristino dell’attuale consistenza dell’impianto sarebbe posticipato ad una data indefinita;

– il pregiudizio cagionato alla società si riverbererebbe anche successivamente (e nonostante) una auspicata sentenza di accoglimento del presente ricorso.

Alla Camera di consiglio del 6.8.2019 il difensore del Comune ha chiesto il rigetto della domanda manifestandosi favorevole, eventualmente, ad una verificazione o incarico a CTU, in contraddittorio, al fine di dimostrare la sussistenza degli abusi che la ricorrente contesta.

Con ordinanza collegiale n. 191/2019 è stata disposta la sospensione dell’ordinanza di demolizione impugnata con i motivi aggiunti, ritenuto sussistente il danno grave e irreparabile, in considerazione della natura dell’atto e dell’estensione dell’intervento.

Sono seguiti depositi documentali, osservazioni, elaborati tecnici e memorie, anche in replica, a sostegno delle rispettive tesi.

L’udienza dell’ 8 luglio 2020 si è svolta con discussione in collegamento da remoto, in videoconferenza, in applicazione delle norme emergenza corona virus (d.l. 18/2020, convertito con L. 25/6/2020 n. 70).

La causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

DIRITTO

La ricorrente ha realizzato un Parco eolico nel Comune di Aggius in forza di concessione edilizia n. 1512 del 15.12.2000, previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, essendo l’area sottoposta a tutela in forza di D M. n. 171 del 24.06.1977.

Il progetto era stato allora presentato al Comune di Aggius, dalla società I.V.P.C. 4 s.r.l., in data 24 febbraio 2000 (20 anni fa).

Successivamente, in forza di atto di fusione per incorporazione di Trinergy Italy Holdings 4 S.r.l. in IVPC 4 S.r.l., la denominazione sociale di IVPC 4 S.r.l. veniva cambiata in Trinergy 4 S.r.l..

A seguito di atto notarile del 13 settembre 2007 veniva modificata la denominazione sociale di Trinergy 4 S.r.l. in IP Maestrale 4 S.r.l..

Infine, in ragione della cessione dell’80% del capitale sociale di IP Maestrale 4 S.r.l. alla ERG Renew S.p.A., facente parte del gruppo ERG, con atto notarile del 13 febbraio 2013 veniva attribuita alla società l’attuale denominazione sociale di “ERG Wind 4 s.r.l.”.

Successivamente alla concessione edilizia del 2000 la società concessionaria chiedeva, nel 2001, l’ autorizzazione per la costruzione del necessario cavidotto per l’esercizio della <“linea elettrica a 20 KV in cavo sotterraneo per il vettoriamento della energia elettrica dal Comune di Aggius, località “La Mulciosa”, verso la sottostazione di trasformazione ubicata nel Comune di Viddalba”>.

La ricorrente afferma, nelle proprie difese, che il tracciato del “cavidotto” “prevedeva il passaggio dello stesso mediante l’utilizzo di una viabilità esistente, parzialmente incidendo sulla collocazione degli aerogeneratori originariamente prevista. Il tracciato non veniva modificato in maniera radicale, mantenendo comunque uno sviluppo che in larga parte seguiva, o si scostava marginalmente, da quello originariamente previsto e dunque tale da non incidere in maniera decisiva sulla complessiva consistenza dell’impianto stesso.”

Il tracciato del cavidotto, regolarmente autorizzato da Regione e Comune contemplava, secondo la tesi della ricorrente, la necessaria “parziale variazione del posizionamento di alcuni aerogeneratori”, che sono stati realizzati come da Tavola tecnica allegata al progetto di cavidotto.

Il Comune di Aggius, in relazione a tale domanda, si era pronunciato favorevolmente, con l’ acquisizione del parere della Commissione edilizia Comunale , ritualmente comunicato alla società con nota prot. 3088 del 10 settembre 2001 (doc. n. 8).

Parte ricorrente ritiene che tale atto includesse anche l’approvazione di una variante (tacita) alla concessione edilizia rilasciata nel 2000, con positiva valutazione del (nuovo) progetto nella sua complessiva consistenza (dislocazione torri, piste di collegamento, cavidotto).

L’impianto veniva realizzato da IVPC 4 in modo coerente al progetto complessivo, come descritto nel 2001, comprensivo di cavidotto , di collocazione torri e di pista di collegamento (con parziali variazioni rispetto al progetto originario del 2000).

Successivamente, nel 2013 l’impianto veniva trasferito nella titolarità del gruppo ERG.

Con la nota prot. n. 2310 del 13 maggio 2016 (doc. 9) il Comune di Aggius trasmetteva ad ERG Wind 4 una (prima) “comunicazione di avvio del procedimento per presunti lavori abusivi” consistenti in “modifica di tracciati stradali e posizionamento di tralicci eolici rispetto a quanto previsto in progetto”.

Il “presupposto” di tale comunicazione veniva indicato in una nota del Corpo Forestale di Tempio Pausania, del 30 marzo 2016 (primo atto di impulso, dalla realizzazione avvenuta nel 2001-2002), recante l’ accertamento di violazioni, con allegata Tavola di raffronto fra progetto e realizzato (doc. 10).

Con nota del 31 maggio 2016 la Società ricorrente riscontrava la comunicazione ponendo in evidenza come le contestazioni mosse riguardassero interventi realizzati da “operatori diversi” dallo stesso dante causa del gruppo ERG e che, a causa della genericità delle contestazioni, ERG Wind 4 non era in condizione di poter fornire adeguate controdeduzioni (doc.11).

Comunque la società, ad integrazione della nota del 31 maggio 2016, ribadiva, in data 26 gennaio 2017, l’ estraneità dell’attuale assetto proprietario rispetto alla fase di autorizzazione dell’impianto e chiariva:

<<la verifica avviata da codesto Ente con la comunicazione sopra menzionata RIGUARDA, SPECIFICAMENTE, L’AEROGENERATORE DENOMINATO AG23, ricadente nel secondo ramo dell’impianto eolico (che, per semplicità, verrà in appresso denominato “Aggius 2”, assentito dal Comune di Aggius con concessione edilizia n. 1512 del 15 dicembre 2000. In relazione ad Aggius 2, giova ricordare che il proponente l’iniziativa, oltre a tutte le autorizzazioni prescritte dalla normativa dell’epoca (soprintendenza archeologica, paesaggistica, forestale, camera di commercio, LL.PP. ecc.), ha altresì ottenuto una specifica autorizzazione relativa al tracciato del cavidotto asservito all’impianto, rilasciata dal Genio Civile di Sassari con determinazione n. 364 del 10 dicembre 2001. Negli elaborati grafici prodotti a supporto della richiesta di autorizzazione della menzionata linea elettrica risultano chiaramente indicate le posizioni sia degli aerogeneratori che della viabilità interna di Aggius 2, realizzata al di sopra del cavidotto (fra i quali, per quanto qui interessa, quelle relative all’aerogeneratore denominato AG23), coincidenti con quelle a tutt’oggi riscontrabili e, per quanto concerne la viabilità, coincidente altresì con il tracciato preesistente alla realizzazione dell’impianto, in conformità alle prescrizioni di natura paesaggistica che invitavano a limitare la realizzazione di nuovi interventi stradali e ad utilizzare, per quanto possibile, quelli già preesistenti.

Sull’istanza e sugli elaborati grafici come sopra richiamati si sono pronunciati favorevolmente tutti gli Enti che la normativa dell’epoca prevedeva di coinvolgere, fra i quali, specificamente il Comune di Aggius (parere favorevole prot. 3088 del 10 settembre 2001) e la Regione Sardegna – servizio tutela paesaggio (autorizzazione paesaggistica rilasciata in data 13 agosto 2001, prot. 10829 e determinazione n. 1320 del Servizio Tutela del paesaggio della Regione)>> (doc. 12).

La Società sostiene, dunque, che l’ “attuale consistenza dell’impianto”, comprensiva di aerogeneratori e cavidotto, risultava autorizzata da Regione e Comune.

Il Comune di Aggius, con provvedimento prot. 3088/2001, avente ad oggetto “Riscontro a domanda di concessione edilizia”, aveva esitato favorevolmente la istanza formulata da IVPC 4 recante la “consistenza finale dell’impianto”, giusto parere della Commissione Edilizia Comunale, preceduto dai necessari pareri paesaggistici.

Senza che venisse posto il problema del nuovo posizionamento degli aerogeneratori comunicato dalla Società istante , in sede di progetto di cavidotto, ed evincibile dalle planimetrie ad esso allegate.

Con altra comunicazione di (secondo) avvio del procedimento del 11 dicembre 2017 prot. n. 6775 (doc. 14) il Comune dava avvio al procedimento di ripristino con identificazione del numero delle (6) pale eoliche ritenute difformi:

“risultano difformi rispetto al progetto autorizzato parte del tracciato stradale, come meglio individuabile negli elaborati di progetto e il posizionamento delle seguenti pale: AG20, AG21, AG22, AG24, AG26 e AG27, ubicate nelle aree distinte al catasto mappale 143, 148, 142, 128, 125 e 126 del foglio 78”.

Sostanzialmente il Comune ha riscontrato, a distanza di quasi 20 anni, un illecito permanente, rilevando, previa istruttoria tecnica esterna (del dott. Daniele Berardo), il mancato rispetto del titolo autorizzatorio-concessorio del 2000, in particolare in riferimento:

-alla collocazione di 6 dei 10 aerogeneratori autorizzati, che si discosterebbero in modo significativo dal progetto del 2000;

-l’abusiva realizzazione di piste non contemplate, con carenza di titolo per la loro creazione.

Dopo aver trasmesso una pluralità di avvisi di avvio del procedimento (ad oggetto diverso) l’Amministrazione comunale ha disposto:

*prima, con provvedimento del 16 gennaio 2019, disposto anteriormente all’ordinanza di demolizione, il pagamento, entro 15 giorni, di €. 553.267,37 (impugnato con il ricorso principale), per oneri concessori calcolati nella misura del 10% del costo di costruzione; importo ritenuto dovuto a causa della non “corrispondenza” dello stato attuale a quello di progetto di Parco eolico realizzato (con decadenza dall’esenzione);

*poi, con ordinanza n. 15 del 5 giugno 2019, la “demolizione dei manufatti entro 90 giorni e rimessa in pristino dei luoghi con riserva dei provvedimenti definitivi; con preavviso che, in caso di inottemperanza, le aree sarebbero state acquisite gratuitamente al patrimonio del Comune” (provvedimento impugnato con i motivi aggiunti).

Essenzialmente la società ricorrente sostiene, in sintesi, che:

– tutti i generatori sarebbero conformi alla localizzazione prevista nel 2001, inerente il progetto del cavidotto con indicazione della localizzazione di aerogeneratori e pista di collegamento fra loro (provvedimento di variante implicita);

-l’attuale ubicazione è stata autorizzata, nel 2001, sia dal servizio paesaggio della Regione che dalla Commissione edilizia comunale;

-non è stato previamente annullato in autotutela il titolo implicito del 2001;

-il tecnico del Comune avrebbe compiuto rilievi e valutazioni errate, utilizzando mappe non idonee;

-è mancata ogni valutazione di interesse pubblico correlato all’imposta demolizione di un’ opera qualificata, ex lege, di “pubblica utilità”;

-sono passati quasi 20 anni dalla realizzazione, nello stato attuale, del Parco eolico;

-non sussiste danno ambientale essendo il Parco collocato entro il perimetro previsto in origine.

Per contro, nel merito, l’Amministrazione ha chiesto il rigetto sia del ricorso introduttivo che dei motivi aggiunti, evidenziando che è stato sviluppato un articolato iter istruttorio tecnico per addivenire alla qualificazione di abusività di una parte dell’impianto (tramite l’ausilio del dott. Berardo, agronomo esterno).

La società ha contrapposto, sotto il profilo tecnico, le valutazioni di un proprio consulente, l’ ing. Raffaele Salatino , che ha analizzato la situazione reale dell’impianto (localizzazione delle turbine, tracciato, cavidotto) e quello di progetto (del 2001) sostenendo la piena conformità delle opere con il progetto del 2001, che ha integrato e parzialmente modificato quello del 2000 .

*

A)ESAME DEI MOTIVI IMPUGNATORI <PRIORITARI>, CONTENUTI NEI MOTIVI AGGIUNTI PROMOSSI CONTRO L’ORDINANZA DI DEMOLIZIONE DEL PARCO EOLICO.

Vanno esaminati, prioritariamente, i vizi sviluppati nei Motivi Aggiunti, avverso l’imposto ordine di demolizione di aerogeneratori (ritenuti difformi al Progetto originario approvato nel 2000), in quanto la pretesa pecuniaria (di € 553.267,37 a titolo di “contributo di costruzione”) oggetto del ricorso principale è strettamente collegata al previo riconoscimento della difformità costruttiva dell’impianto (costituendo il contrasto la base fondante della pretesa, connessa alla decadenza del beneficio/esenzione).

L’esistenza di un Parco eolico conforme o difforme ai progetti approvati rappresenta il necessario termine di raffronto per poter statuire sulla fondatezza della pretesa obbligatoria.

L’esame delle censure sviluppate nei motivi aggiunti risulta , quindi, preliminare in quanto la fondatezza o meno delle contestazioni impugnatorie, con definizione della sussistenza o meno della difformità essenziale nella collocazione dell’impianto con relativa rete di collegamento, risulta essere il “presupposto” per la successiva verifica della sussistenza della spettanza delle somme richieste dal Comune (per “costo di costruzione”) , che sarebbe sorta per asserita decadenza del beneficio correlata alla difformità contestata.

Pur essendo stati emessi gli atti con una diversa cronologia (prima richiesta di pagamento e solo poi ordinanza di demolizione) il Collegio è tenuto, per priorità logica , ad esaminare anteriormente le censure attinenti la declaratoria di illegittimità dell’ordine di rimozione delle opere e successivamente la richiesta pecuniaria la richiesta di pagamento, sulla base della decisione assunta in riferimento al disposto ordine di demolizione.

Ciò implica l’inversione nella trattazione dei due gravami:

prima esame dei Motivi Aggiunti, a contenuto impugnatorio e successivamente scrutinio del ricorso principale a valenza solo economica.

MOTIVI AGGIUNTI.

Il petitum relativo ai Motivi Aggiunti attiene (non ad avversare richieste economiche del Comune, ma ) all’istanza di annullamento dell’ “ordinanza di demolizione” del (o della maggior parte del) Parco eolico, a causa della ritenuta difforme collocazione (parziale) di 6 aerogeneratori sui 10 autorizzati e realizzati.

La questione fondamentale ed essenziale presuppone la verifica della fondatezza dell’asserita realizzazione “non conforme” del Parco eolico, in violazione del progetto approvato (nel 2000) , da coordinarsi anche a quello successivamente approvato, nel 2001, relativo all’approvazione del cavidotto (con indicazione delle localizzazioni delle turbine).

Va considerato che, per la realizzazione del Parco, non vi è stata una “concentrazione” degli strumenti autorizzatori relativi ai vari aspetti costruttivi del Parco eolico, in quanto la sua creazione è il frutto di un duplice progetto:

-il primo, con concessione edilizia del 2000;

-il secondo, con autorizzazioni del 2001, per la realizzazione del cavidotto (conseguite ad impianto ancora non realizzato); dagli elaborati progettuali allegati a questo progetto risulta effettivamente una diversa (marginale) collocazione finale degli aereogeneratori e, conseguentemente, della relativa pista di collegamento fra essi.

La problematica sottesa alla controversia si concentra nella circostanza che, nel 2001, pur essendo la finalità e l’oggetto dell’istanza autorizzatoria unicamente, ed indubitabilmente, quella di poter realizzare il “cavidotto” , in realtà , negli elaborati progettuali, la collocazione degli aerogeneratori risulta parzialmente mutata rispetto a quella prevista nel 2000 (progetto originario, ancora non attuato).

In sostanza, in sede di autorizzazione dell’opera di posizionamento del “cavo elettrico sotterraneo”, privo di impatto visivo, “per il vettoriamento della energia elettrica dal Comune di Aggius, località La Mulciosa, verso al sottostazione di trasformazione ubicata nel Comune di Viddalba”, la società ha, per così dire, parzialmente integrato/modificato il progetto (pur senza esplicitarlo in domanda espressa), in relazione all’individuazione di “nuovi” siti (con dislocazione di alcune turbine per alcuni metri) , comunque entro i confini del Parco (il generatore a maggior distanza, AG27, si trova a 237 metri dal punto ritenuto compatibile, altri a pochi metri di differenza).

La ricorrente evidenzia che il tracciato del “cavidotto” prevedeva il passaggio dello stesso mediante l’utilizzo di una viabilità già esistente; il che determinava, per l’effetto, anche una parzialmente diversa collocazione di alcuni aerogeneratori originariamente prevista nel progetto del 2000. Ed il tracciato non veniva modificato in modo radicale, scostandosi “marginalmente” rispetto a quello originariamente previsto.

Va considerato che il tracciato del cavidotto contemplava, a livello progettuale, la parziale variazione del posizionamento di alcuni aerogeneratori (pur senza richiesta di variante esplicita); tale progetto è stato vagliato sia dalla Regione (con parere positivo del Servizio Tutela del Paesaggio n. 1320 del 10.12.2001, doc. 7, che ha imposto anche una prescrizione limitativa), sia dal Comune di Aggius.

In particolare il Comune, con provvedimento prot. 3088 del 10 settembre 2001, esprimeva parere favorevole sul progetto del cavidotto, così come progettato, nella sua complessiva consistenza, trattandosi di opera strettamente collegata alla realizzazione delle turbine (cfr. parere della Commissione edilizia Comunale, doc. n. 8).

Dunque il Comune di Aggius autorizzava la realizzazione di un’opera (cavidotto), per sua natura interrata ma, anche, per vocazione, “necessariamente e strettamente connessa”, dalla quale emergeva anche l’esigenza di difforme, parziale, collocazione delle turbine.

Per la società tali pronunciamenti (regionale e comunale) del 2001 avrebbero implicato, in via implicita, la variante della concessione edilizia del 2000 (pur essendo l’oggetto dell’esame solo il “cavidotto”).

Inoltre anche il Genio Civile di Sassari, con determinazione del 2001, aveva rilasciato l’ autorizzazione relativa al tracciato del cavidotto <asservito> all’impianto.

Dopo l’esplicazione “combinata” di tali procedimenti l’impianto veniva realizzato da IVPC 4 nella sua “consistenza finale” ed attuale risultante dall’approvazione del progetto originario così come coordinato ed integrato in sede di (progetto e di) autorizzazione del cavidotto.

Dunque la realizzazione e l’attuale consistenza dell’impianto (così come costruito nel 2001-2002) discende dal complessivo iter seguito.

Nel rispetto dalla “prescrizione” del Servizio Tutela del Paesaggio della Regione in forza della quale le opere avrebbero potuto essere realizzate a condizione che “non siano aperte nuove piste”, imponendo che il tracciato e lo sviluppo del Parco si adeguassero alla viabilità già esistente.

L’attuale collocazione degli aerogeneratori risulta coerente con il progetto “complessivamente” approvato (anche dal Comune, con provvedimento n. 3088/2001), tenendo conto, anche, dell’esigenza di osservare la prescrizione del Servizio Tutela del Paesaggio della Regione che imponeva di seguire la viabilità esistente, senza nuove opere di accesso.

Negli elaborati grafici prodotti a supporto della richiesta di autorizzazione della menzionata linea elettrica risultano indicate le posizioni sia degli aerogeneratori che della viabilità interna realizzata al di sopra del cavidotto coincidenti con quelle oggi riscontrabili.

La viabilità è stata sostanzialmente sviluppata lungo il tracciato preesistente alla realizzazione dell’impianto, in conformità alle prescrizioni di natura paesaggistica che invitavano a limitare la realizzazione di nuovi interventi stradali e ad utilizzare, per quanto possibile, quelli già preesistenti.

Trascorsi circa 15 anni dalla “fine dei lavori” di realizzazione del parco eolico, il Comune di Aggius ha trasmesso ad ERG Wind 4, il 13 maggio 2016 (doc. 9), una (prima) “comunicazione di avvio del procedimento per presunti lavori abusivi” consistenti in “modifica di tracciati stradali e posizionamento di tralicci eolici rispetto a quanto previsto in progetto”.

L’attivazione scaturiva da una segnalazione del Corpo Forestale e di Vigilanza Ambientale – Servizio Territoriale Ispettorato Ripartimentale di Tempio Pausania, del 30 marzo 2016 (doc. 10), in particolare in riferimento a “modifica della strada e del posizionamento di tralicci eolici rispetto a quanto previsto in progetto ed autorizzato”.

La società ERG, in via stragiudiziale, esponeva, inizialmente, l’insussistenza di propria responsabilità per l’ attività compiuta dal “dante causa” (sostenendo l’ estraneità dell’attuale proprietario rispetto al soggetto che aveva ottenuto le autorizzazioni per la-realizzazione dell’impianto).

L’11 dicembre 2017 (doc. 14) il Comune ha trasmesso un ulteriore (e diverso) avvio del procedimento, rettificando e riavviando l’ iter, precisando quali fossero le pale eoliche e le particelle interessate, modificando entità e numero (rispetto al precedente avviso), in particolare rilevando la difformità:

“rispetto al progetto autorizzato parte del TRACCIATO STRADALE, come meglio individuabile negli elaborati di progetto e il POSIZIONAMENTO DELLE SEGUENTI PALE: AG20, AG21, AG22, AG24, AG26 e AG27, ubicate nelle aree distinte al catasto mappale 143, 148, 142, 128, 125 e 126 del foglio 78”.

Con ulteriore nota del 15 aprile 2019 (tre anni dopo rispetto alla prima) il Comune ha trasmesso la (terza) “comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della L. n. 241/1990 per interventi in difformità dal titolo”, contestando sia l’asserita difformità di “parte del tracciato stradale che il posizionamento delle pale eoliche AG20, AG21, AG22, AG24, AG26 e AG27, rispettivamente ubicate nelle aree distinte al catasto mappale 143, 148, 142, 128, 125 e 126 del foglio 78”.

Presupposto tecnico delle contestazioni mosse con la “comunicazione di avvio del procedimento” era la relazione peritale a firma del Dott. Daniele Berardo (doc. 17), commissionata dal Comune per tentare di fare chiarezza sulla vicenda e sui relativi aspetti tecnici.

Con osservazioni trasmesse in data 24-30 aprile 2019, redatte dai legali di ERG (doc. 5), veniva contrapposta la tesi comunale, rilevando come lo “stato reale” dell’impianto corrispondeva a quello assentito, in particolare in sede di approvazione del tracciato del “cavidotto”, da parte degli enti competenti, incluso il Comune. In particolare dalla trasposizione grafica (docc. 7 e 8) era possibile evincere la “coerente” collocazione degli aerogeneratori.

Con Relazione tecnica prodotta in giudizio, successivamente ai motivi aggiunti (doc. 4, dep. 11.7.2019), ERG ha contestato anche l’attendibilità dei criteri di rilevazione utilizzati dal tecnico nominato dal Comune.

La questione sostanziale posta dalla società ricorrente attiene alla circostanza che il Comune non poteva disporre la demolizione (oltretutto, si ritiene, di tutto il Parco, e non solo delle 6 ritenute non conformi) a causa della loro (diversa) collocazione.

Sul punto assume importanza fondamentale l’istruttoria tecnica che il Comune ha compiuto per l’adozione dell’ordinanza nonché le osservazioni giuridiche e tecniche che la società ha presentato sia in sede stragiudiziale, nel corso del procedimento, sia in giudizio.

L’Amministrazione comunale ha acquisito (depositandolo il 28/05/2020, sub doc. n. 30) un atto tecnico (Tavola) di “sovrapposizione grafica tavole di progetto pale eoliche – stato di fatto rilevato con evidenza scostamenti da perimetro autorizzato”.

L’elaborato tecnico evidenzia le differenze fra l’opera autorizzata nel 2000 e l’ opera realizzata (sviluppata anche considerando i titoli del 2001), in riferimento :

* alla (diversa) collocazione di 6 “aerogeneratori” (sui 10 realizzati); in particolare è stato delimitato un “cerchio” (evidenziato in rosa) con indicazione di una superficie di 1.800 mq., corrispondente al sito di progetto , con collocazione (in azzurro) degli aerogeneratori realizzati, che risultano in parte inclusi in tale superficie, in parte posti a cavallo del cerchio, in parte esterni a tale area;

*alla difforme realizzazione delle “piste” (indicate in progetto in segno blu) realizzate con variazione (in segno verde).

Il Comune aveva già in precedenza depositato in giudizio, il 2/8/2019 , una dettagliata Relazione tecnica redatta dal dott. Berardo (doc. 17) che descriveva le operazioni compiute e le conclusioni raggiunte (difformità rispetto al progetto del 2000) .

In particolare il dott. Berardo sostiene che <<sono state considerate difformi, rispetto al progetto autorizzato, quelle che oltrepassavano i predetti ampi margini di tolleranza, cioè le turbine rilevate che risultavano essere completamente esterne al simbolismo grafico che le rappresentava nelle cartografie di progetto (cerchio con una croce). Si rimarcano gli elevati margini di tolleranza adottati: così si è considerata non posizionata difformemente al progetto, il complesso turbina/cabina rilevato che cadesse all’interno di suddetto simbolismo, anche solo per una esigua parte, come nel caso dell’AG23 e AG25). Per le altre pale eoliche, tenuto conto degli ampi margini di tolleranza adottati, non ci può essere alcun dubbio interpretativo essendo tutte collocate al di fuori di detto simbolo (in particolare AG20 è appena fuori e ad ovest dal simbolismo grafico e a 26 metri ca. dal centro dello stesso, AG21 si trova approssimativamente a 15 metri ovest dalla circonferenza e a 40 dal centro del simbolo, AG22 si trova approssimativamente a 11 metri ovest dalla circonferenza e a 36 metri dal centro del simbolo, AG24 si trova approssimativamente a 12 metri ovest dalla circonferenza e 37 dal centro del simbolo, AG26 si trova approssimativamente a 55 metri ovest dalla circonferenza e 80 metri dal centro del simbolo, AG27 si trova approssimativamente a 237 metri ovest dalla circonferenza e 262 dal centro del simbolo ).

Per la turbina AG27si rimarca la sua reale collocazione in posizione estremamente difforme dal progetto, contro ogni ragionevole dubbio.

Tutto ciò significato si conferma la difformità nel posizionamento cartografico rispetto al progetto per 6 turbine: AG20, AG21, AG22, AG24, AG26, AG27 (docc. 17 – 25) Dall’esame dell’Allegato 04 si evince, invece, che il tracciato del cavidotto si discosta significativamente dalla viabilità di progetto C.E. 1512/2000 nell’ultimo tratto, quello che va dalla turbina AG 25 sino alla localizzazione reale della AG27, per ca. mt 450. La viabilità rilevata si discosta dalla viabilità di progetto anche nel tratto iniziale, quella che va da AG 18 ad AG 20 (per un totale di m 260 circa) (docc. 17 e 25)>>.

Il tecnico attestava che il rilievo<< è stato eseguito nei giorni 29 e 30 aprile 2015, mediante strumentazione GPS Leica mod. G14 del 2015 e correzione differenziale su base fissa di Tempio (REF 0074), assicurando una precisione centimetrica dei dati.

Si sono rilevate: le cabine, le piazzuole cementate dei tralicci, l’asse delle strade esistenti. Gli impianti eolici presentano una sigla identificativa: AG (n) e, dunque, si è proceduto al rilievo topografico delle 10 pale esistenti: dalla AG 18 alla AG 27. Si è adottato lo stesso datum utilizzato nel progetto di cui si discute, cioè Gauss Boaga; in altri termini, il GPS, impostato con il sistema di riferimento Gauss Boaga, ha acquisito i punti di interesse costituiti dai plinti dei tralicci delle turbine eoliche, cabine elettriche, l’asse della viabilità di servizio. I punti del rilievo di campagna sono stati scaricati in un file vettoriale (o cad). I punti rilevati ed elaborati, l’elenco delle coordinate degli stessi, sono riportati nell’Allegato 2 “Schema del rilievo”(docc. 17 e 23). Allo scopo di dimostrare la bontà del lavoro eseguito e confutare radicalmente le affermazioni del Tecnico della Ditta si è sovrapposto il CTR di progetto con quello digitale, sia alla scala 1/10.000 che a quella 1/5.000 (vedi Allegati 1A -1:10.000; 1B 1:5.000). I risultati ottenuti si possono definire sicuramente buoni. Anche raddoppiando la scala per la stampa dei pdf (da 1:10.000 a 1: 5.000) la sovrapposizione della cartografia si mantiene buona. In particolare sono ben sovrapponibili tra le due cartografie vari particolari topocartografici significativi, quali muri a secco, triplici, numerosi e posti tutto intorno alle turbine eoliche, aventi importante valenza ai fini dell’aggiornamento cartografico richiesto dalla normativa catastale (ad es. Cir. 2/92 del Catasto), evidenziati in colore fucsia negli Allegato 1A e Allegato 1B. Su detta tavola di progetto, base CTR, è riportato un tematismo che identifica ogni turbina (cerchio con croce inscritta) oltre alla sigla identificativa della turbina AG..). Sono 10 le turbine, dalla AG 18 alla AG27. Sono stati inseriti dallo scrivente gli elementi oggetto del rilievo: complesso pala/cabina, il tracciato stradale (vedi allegato 1AA). La sovrapposizione tra gli esiti del predetto rilievo sul CTR di progetto di cui alla CE 1512/2000 ha dimostrato che le turbine eoliche sono ubicate tutte in maniera più o meno difforme rispetto all’ubicazione corretta in progetto, che dovrebbe coincidere con il centro del cerchio>> (docc. 17 – 27).

Il Collegio ritiene il ricorso per motivi aggiunti, promosso avverso l’ordinanza di demolizione, fondato.

I 10 generatori del Parco eolico (progettati e realizzati) vengono identificati con le seguenti sigle (da 18 a 27):

AG 18 – AG 19 – AG 20 – AG 21 – AG 22 – AG 23 – AG 24 – AG 25 – AG 26 – AG 27.

Alcuni di essi (6) non sono coerenti con il progetto del 2000, ma lo sono con il progetto (cavidotto) del 2001.

L’art. 5 comma 3, della L.R. 23/85 prevede che “Gli interventi di cui al comma 1 effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesaggistico, ambientale e idrogeologico, e su immobili ricadenti nei parchi o in aree protette nazionali e regionali, SONO CONSIDERATI IN TOTALE DIFFORMITÀ DAL PERMESSO se il titolo abilitativo è stato ottenuto dopo l’apposizione del vincolo. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili, ad eccezione di quanto previsto dal comma 2, sono considerati VARIAZIONI ESSENZIALI”.

Il Comune ha inviato plurime comunicazioni di avvio del procedimento, sviluppando un lungo procedimento, non omogeneo, nella valutazione delle difformità nella collocazione di talune turbine (sostituendo generatori che inizialmente apparivano difformi e, successivamente, rilevati congrui; considerando, invece, la difformità di altri).

Il metodo utilizzato dal Comune (ai fini della verifica della sussistenza degli abusi, per diversa collocazione rispetto al progetto originario) contemplava uno spazio di “tolleranza” (già previsto in progetto iniziale) indicando, per ciascuna “pala eolica”, un’area pari a 1.800 mq (equivalente ad una circonferenza dal raggio di 24 mq lineari), entro cui le pale collocate potevano essere considerate conformi (con spostamenti legittimi).

Ciò in quanto, nel progetto del 2000, l’area di sedime non era stata individuata in modo preciso e con un <grado di dettaglio> definito (tipico, invece, dei manufatti edilizi), in considerazione della tipologia e dell’ estensione dell’opera .

Il posizionamento di ciascun aerogeneratore poteva, quindi, usufruire di un margine di collocazione (variabile), senza che fosse necessaria una “perfetta” coincidenza nella collocazione delle turbine.

Va considerato anche che la realizzabilità risultava, necessariamente, condizionata dalla realizzazione dell’ elettrodotto nonché dalla costruzione/utilizzo di piste esistenti, come da prescrizione paesaggistica.

Il Comune, tenendo in considerazione tale presupposto, ha considerato, nella propria valutazione, conformi tutti gli aerogeneratori compresi in detta “circonferenza” (cfr. elaborato grafico sub doc. 30), come emerge dall’ingrandimento delle tavole ufficiali di progetto e dalla “sovrapposizione con lo stato di fatto”, ritenendo, invece, difformi quelli posti all’esterno di tale ambito.

Sono state riscontrate difformità , per taluni casi, di aerogeneratori posizionati <oltre> il limite della circonferenza per circa 30 mt ed , in un solo caso, di circa 230 mt..

Lo scostamento rilevato, in sede finale, è stato quello riferito a 6 aerogeneratori sui 10 esistenti (mentre gli altri 4 risultavano legittimi in quanto inclusi nella circonferenza).

E’ stato contestato dal Comune anche lo sviluppo delle “piste” sulla base dei rilievi tecnici (sempre riferiti al solo progetto del 2000) assunti nel corso dell’istruttoria e richiamati nell’atto impugnato.

In questo contesto, il Comune ha ritenuto doverosa l’adozione dell’ordinanza di demolizione (dell’intero Parco), in quanto attività vincolata, priva di margini di apprezzamento discrezionale.

Considerando anche che gli asseriti illeciti sarebbero stati posti in essere anche in carenza/violazione del titolo paesaggistico, ricadendo in area vincolata.

In giudizio la difesa comunale ha, peraltro, precisato che l’imposizione della demolizione sarebbe riferita solo ai 6 aerogeneratori difformi al progetto del 2000.

Il Collegio ritiene che l’ordinanza di demolizione , disposta a quasi 20 anni dalla realizzazione del Parco eolico, sia illegittima.

E’ vero che per gli illeciti edilizi permanenti l’ordine di demolizione è atto vincolato e non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d’interesse pubblico concreto e attuale, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati sacrificati .

In quanto non è configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione che “il tempo” non può legittimare in via di fatto (C.d.S. A. P n. 9/2017).

Ma nel caso di specie occorre considerare la sussistenza di elementi e profili specifici che influiscono nel giudizio finale.

Gli elaborati progettuali che vanno esaminati non possono essere solo quelli della concessione edilizia del 2000, ma assumono rilevanza sostanziale anche quelli del 2001, che (benchè riferiti alla realizzazione del cavidotto) recano anche un tracciato diverso, con scostamenti (peraltro non così rilevanti), ricadenti entro l’area del Parco eolico.

Si consideri che lo sviluppo dell’opera “cavidotto” è strettamente connessa all’ubicazione delle turbine, così come alle piste d’accesso.

Non si possono, cioè, considerare in modo “autonomo e frazionato” le diverse opere (che rappresentano quote rappresentative e caratterizzanti l’intero Parco), la cui realizzazione risulta, necessariamente, intrecciata ed interconnessa.

In questo contesto del tutto peculiare, a distanza di quasi un ventennio dall’avvenuta realizzazione e di circa 16 anni dalla prima contestazione, il Comune non poteva disporre la rimozione degli aerogeneratori che risultavano collocati in modo sostanzialmente coerente con lo sviluppo del cavidotto (oggetto del progetto del 2001).

Si consideri che il lungo ed articolato sviluppo procedimentale per individuare il reale “oggetto della demolizione” è stato connotato da un notevole grado di “incertezza” (anche in riferimento al progetto originario del 2000), con, modifica, nel corso del protratto iter pluriennale, dell’ individuazione delle turbine ritenute difformi.

Basti considerare che il rapporto del Corpo forestale del 2016 (che è stata la causa di avvio a questa procedura sanzionatoria), recava un rilievo di contestazione di difformità di turbine che venivano poi qualificate conformi (non incluse nell’ordine di demolizione, come “AG23”).

Infatti, una prima verifica eseguita sulla cartografia catastale di progetto si era conclusa (cfr. comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 6823/2017, doc. 22) con il rilievo della difformità di n. 4 aerogeneratori , i nn. AG 18, 21, 22 e 23.

Successivamente, a seguito di ulteriore approfondimento tecnico del Comune sono stati, invece, sei gli aerogeneratori che risultavano posizionati in modo anomalo rispetto alla cartografia (i nn. AG: 20, 21, 22, 24, 26 e 27).

Con mutamento nell’ individuazione delle torri irregolari (scaturente dall’analisi delle diverse tavole del progetto), rielaborata dal Comune.

Neppure gli aerogeneratori oggetto di contestazione rimanevano invariati in quanto sono stati, poi, “salvati” i nn.18 e 23 (con subentro di altri).

Questo per dimostrare le difficoltà, da parte dello stesso Comune di formulare una ipotesi certa di anomalia/difformità dell’impianto nel suo complesso.

L’incarico conferito dal Comune del 27 dicembre 2018 era per la redazione di “un rilievo topografico dettagliato da eseguirsi con strumentazione gps presso il campo eolico in località Bonaita oggetto di controversia con la società Erg”.

E l’attività è stata svolta dal tecnico sulla base di una tavola del (solo) progetto datato 2000.

Oltretutto tale progetto, risalente a circa 20 anni fa, venne redatto su tavole in scala “1 a 10.000”, ove un solo millimetro corrisponde ad una dislocazione di 10 metri per ciascuna turbina.

Il dott. Berardo, dopo aver esaminato anche le valutazioni del consulente di controparte privata, ha concluso, con un giudizio tecnico che è stato poi posto a base dell’ordinanza impugnata, per la “non conformità” delle opere eseguite dalla ricorrente, affermando:

<<Quanto realizzato nel parco eolico La Mulciosa-Und’esci l’Ea, dalla società ERG WIND 4 srl, non è conforme al progetto definitivo CE n.1512/2000 per quanto riguarda la posizione di alcuni aerogeneratori ed in particolare quelli indicati con le sigle AG20, AG21, AG22, AG24, AG26, AG27. La controparte ha contestato quanto asserito dal Tecnico incaricato dal Comune seguendo un ragionamento non condivisibile, per i seguenti motivi:

– Il rilievo eseguito con GPS ad alta precisione ed elaborazione dei dati nel sistema di riferimento GAUS-BOAGA è alla base di tutte le successive deduzioni ed elaborazioni cartografiche e ortofotografiche. Tale rilievo non è mai stato contestato dalla ditta in quanto questo coincide perfettamente con la posizione attuale delle turbine eoliche riportate nelle ortofotocarte (vedi allegato 1C). Il tecnico di controparte della Ditta, riporta nel suo allegato 5 su base ortofoto 2000, in modo del tutto coincidente, il grafico del rilievo eseguito dallo scrivente.

– I supporti cartografici utilizzati per le elaborazioni provengono direttamente da originali depositati presso l’UTP di Sassari e sono di buona qualità.

– La metodologia per la calibrazione e la georeferensazione delle carte originali è assolutamente affidabile essendo stata eseguita con programmi specifici, altamente performanti, come Autocad Map. La sovrapposizione tra gli esiti del predetto rilievo, sul CTR di progetto di cui alla CE 1512/2000 ha dimostrato che le turbine eoliche sono ubicate in maniera più o meno difforme dal progetto. Tuttavia, tenuto conto di una serie di fattori (piccola scala dei supporti cartografici utilizzati – sc. 1/10000 – piccole distorsioni relative alla sovrapposizione cartografica, esagerata ampiezza del simbolismo rappresentativo della collocazione delle pale -ogni cerchio crociato presenta un diametro di circa 50 metri per una superficie sottesa di circa 1960 m2, fattori che inducono a prudenza, lo scrivente ha, cautelativamente, optato per l’adozione di ampi margini di tolleranza per la valutazione di codeste difformità. Pertanto, sono state considerate palesemente difformi solo le turbine rilevate, esterne al simbolismo grafico che le rappresentava nelle cartografie di progetto (cerchio con una croce), e per le quali, non ci può essere alcun dubbio interpretativo essendo tutte collocate al di fuori di detto simbolo (in particolare AG20 è appena fuori e ad ovest dal simbolismo grafico e a 26 metri ca. dal centro dello stesso, AG21 si trova approssimativamente a 15 metri ovest dalla circonferenza e a 40 dal centro del simbolo, AG22 si trova approssimativamente a 11 metri ovest dalla circonferenza e a 36 metri dal centro del simbolo, AG24 si trova approssimativamente a 12 metri ovest dalla circonferenza e 37 dal centro del simbolo, AG26 si trova approssimativamente a 55 metri ovest dalla circonferenza e 80 metri dal centro del simbolo, AG27 si trova approssimativamente a 237 metri ovest dalla circonferenza e 262 dal centro del simbolo ).

Tutto ciò significato si conferma la difformità nel posizionamento cartografico rispetto al progetto per 6 turbine: AG20, AG21, AG22, AG24, AG26, AG27. Anche la viabilità a servizio delle pale risulta traslata per complessivi mt 700 circa, afferenti sia al tratto nord che al tratto sud del parco eolico. Le suddette variazioni di posizionamento di turbine e viabilità sono state in un certo qual modo e in una certa misura non solo ammesse dalla Società ma anche giustificate dalla esistenza di un’autorizzazione per la realizzazione di un cavidotto interrato di collegamento alle pale, condizionata dall’UTP ad utilizzo di piste esistenti che presentavano almeno in parte diverso percorso rispetto al progetto definitivo – CE 1512/200 0. Secondo lo scrivente tale prescrizione appare fortemente dubbia perché le presunte piste esistenti altro non erano che fasce parafuoco, con altri fini e non assimilabili a tracciati viari e non vi era nella progettazione del cavidotto alcuna indicazione di queste, né fu successivamente fornita, non sarebbe stato infine nella potestà dell‘UTP distogliere le fasce dalla loro primitiva funzione senza preventivamente far acquisire i relativi permessi/autorizzazioni>>.

ERG Wind 4 ha prodotto una Relazione tecnica che riporta i vari tentativi di allineamento (sul lato destro, sul sinistro e al centro) di “riquadri del reticolo Gauss-Boaga” sulla tavola di progetto originario, con riscontro di <scostamenti> tra i riferimenti interni alle diverse cartografie, non inferiori a 10/12 mt, che comporterebbero, a loro volta, l’ impossibilità di identificare l’ esatta posizione degli aerogeneratori rispetto alle cartografie sulle quali il tecnico comunale ha operato i rilievi.

Evidenziando che, con strumenti più moderni e tecnologicamente avanzati, risulterebbero notevoli differenze sulla sola sovrapposizione delle curve di livello, cioè sulla semplice rappresentazione dell’andamento del terreno (sebbene lo stesso non sia nel tempo mutato).

E’ emersa, dunque, una situazione di notevole incertezza a causa delle modifiche apportate fra la collocazione di turbine e piste tra il progetto del Parco eolico autorizzato con concessione edilizia del 2000 e le tavole progettuali allegate al procedimento di autorizzazione (regionale e comunale) per la posa del “cavidotto”.

Indubbiamente il secondo progetto, del 2001 ineriva alla realizzazione di un’opera senza impatto paesaggistico-territoriale (come espressamente affermato nella Relazione tecnica).

Ma è pur vero che le Tavole in quella sede prodotte prevedevano la (futura) collocazione delle turbine e delle piste in modo parzialmente diverso (cfr Tavola di “Progetto cavidotti – inquadramento su base CTR” , con tratteggio per “nuovi cavidotti di pertinenza”).

Alla lettura degli elaborati ed a seguito di un raffronto fra le diverse Tavole tecniche emergono differenze (traslazioni) che, se pur esistenti, appaiono, in considerazione della tipologia dell’opera, non così rilevanti.

Si consideri che:

– il Parco mantiene il suo sviluppo nello stesso ambito, con lo stesso numero di aerogeneratori collocati lungo una pista che si sviluppa in modo coerente, salvo un tratto iniziale (di raddrizzamento di una curva) e nel tratto finale (con accorciamento del percorso per raggiungere le turbine AG 26 e AG27 dalla AG25)

-vi è stata notevole incertezza, da parte dello stesso Comune, nel rilevare l’esistenza o meno di discrasie/illegittimità (sono stati necessari ben 3 avvisi di avvio del procedimento, nel corso di un triennio) prima per aerogeneratori (solo dopo la segnalazione del Corpo forestale), che sono stati poi esclusi e ritenuti conformi (in quanto ricadenti nell’ area/cerchio considerata di tolleranza).

Modificando, dunque, nel corso dell’iter procedimentale le contestazioni di asserita illegittimità (prima per 4 turbine) sono poi divenute 6 su 10 (senza neppure coincidenza con le precedenti 4).

Non va dimenticato che al momento della presentazione del progetto per cavidotto e di rilascio della relativa autorizzazione (regionale/paesaggistica-comunale/edilizia), l’opera non era stata ancora, in concreto, realizzata.

Con ampia possibilità di rilevare, eventualmente, da parte delle Autorità, discrasie fra i due progetti.

L’indicazione della (parziale) modifica di collocazione di talune turbine e di tracciato non è stata rilevata dagli enti o considerata impeditiva per la realizzazione di “Parco e cavidotto”, nella sua complessità, con la relativa necessaria pista di accesso.

In questo contesto va, poi, considerato anche un ulteriore elemento di rilievo rafforzativo della tesi della “conoscenza”:

l’1.12.2010 è stata presentata al Comune dalla società IP Maestrale 4 una DUAAP per la realizzazione di un progetto di “manutenzione straordinaria” del Parco eolico, per ripristinare l’efficienza tecnica delle strutture, dopo l’avvenuto continuativo utilizzo delle stesse per quasi un decennio (doc. 16).

Anche in questa occasione non sono state rilevate dall’Amministrazione comunale difformità sostanziali in ordine all’ avvenuta realizzazione di un’opera che si compone di una “pluralità di elementi”, che si intrecciano necessariamente fra loro, in modo inscindibile, e costituiscono un’ “unica” opera finale (turbine, cavidotto e piste).

Ne consegue che le contestate difformità (oltretutto differenziate e modificate nel corso del procedimento durato 3 anni) compiute dal Comune nel maggio 2016, nel dicembre 2017 e nell’aprile 2019 risultano riferite ad un’opera che trova complessiva sintonia con la documentazione tecnica prodotta nel 2001 al Comune (prima della realizzazione dell’intervento).

Con conoscenza piena delle modalità, dell’entità e della collocazione dell’opera-Parco eolico con sviluppo del suo tracciato e con identificazione dei siti per la realizzazione di ciascuna turbina.

Nè gli scostamenti rilevati (tra progetto del 2000 e situazione reale; ma non fra progetto del 2001 e intervento attuato) possano essere considerati così impattanti (in termini paesaggistici ed edilizi) da poter costituire oggetto di ordine di demolizione dell’intero o di parte del Parco eolico, nella sua attuale consistenza.

Il Comune a fronte di una situazione oggettivamente intricata, sotto il profilo tecnico, dallo sviluppo alquanto tortuoso, ha ritenuto di poter disporre la demolizione degli aerogeneratori non rientranti nel cerchio definito di tolleranza.

Il Collegio ritiene che, in questo peculiare contesto, nella valutazione complessiva deve assumere valore importante non solo il progetto del 2000, ma anche quello del 2001 (ancorchè limitato all’approvazione della realizzazione del “cavidotto”), trattandosi di opere (posa cavidotto e collocazione aerogeneratori) fra loro strettamente “connesse ed interdipendenti”.

Non si tratta, dunque, di ammettere, in questa sede, l’istituto di approvazione di una variante implicita progettuale (in relazione alla conformazione originaria del 2000), ma è sufficiente rammentare l’esigenza strutturale di necessario <coordinamento> fra la pluralità di opere da realizzare.

Opere che si articolano fra:

– collocazione dei 10 aerogeneratori,

– realizzazione della linea tecnica per il trasporto dell’energia,

– costruzione/utilizzo delle relative piste di collegamento per l’accesso alle singole turbine.

Considerando l’obbligo di tener conto (per il terzo aspetto) che, queste ultime, risultavano gravate dalla prescrizione limitativa dell’autorità paesaggistica del 2001 (imposizione di “divieto di apertura di nuove piste”), con necessario utilizzo di viabilità esistente.

Con inevitabile ricaduta, ai fini della realizzabilità del Parco, anche nella collocazione dei singoli impianti (turbine).

L’insieme di tali elementi tutti “essenziali” non poteva essere ignorato dal Comune, nell’ambito di una valutazione complessiva di “coordinamento” delle diverse fasi progettuali e di realizzazione (oltretutto terminate nel 2002).

Senza dimenticare che si trattava di opera connotata, ex lege, da pubblica utilità.

Tutte le valutazioni tecniche e giuridiche espresse dall’Amministrazione fanno, invece, riferimento, in modo “cristallizzato”, al (solo) progetto originario del 2000 per la realizzazione del Parco.

Circoscrivendo ogni effetto dell’approvazione del successivo progetto, del 2001, alla costruzione del cavidotto.

In realtà le due opere (interconnesse, stante la loro natura pertinenziale/funzionale) necessariamente dovevano realizzarsi e posizionarsi in modo coerente con la collocazione, anche, degli aereogeneratori nella posizione individuata negli elaborati progettuali del 2001; di cui le Amministrazioni (regionale e comunale) erano state edotte.

Le autorità, in sostanza, sono state poste nella condizione di conoscere (e verificare) gli scostamenti di alcuni aerogeneratori rispetto alla conformazione del Parco autorizzata con la C.E. n. 1512/2000; e nulla hanno contestato (in modo diretto o indiretto), né allora, nel 2001 (in un momento nel quale le opere non erano ancora state realizzate), né a fine lavori (comunicazione della società del 2002), in relazione alla conformità/difformità nella distribuzione interna degli aerogeneratori (avvenuta nel rispetto degli standard edilizi dell’area di progetto).

Si consideri che la nota prot. n.3088 del 10 settembre 2001 (pur non recando la espressa intestazione “Concessione edilizia”) ha per oggetto specifico il “riscontro a domanda per concessione edilizia”.

Il progetto del 2001, nella sua globalità e nella consistenza complessivamente proposta dalla società, contemplava e racchiudeva, quindi, l’ indicazione della parziale modifica della collocazione di alcuni aerogeneratori.

Tale progetto è stato vagliato positivamente a livello paesaggistico, con Determinazione regionale n. 1320/2001, con prescrizione anche riferita al divieto di nuove piste.

Del resto l’opera, ritenuta poi difforme, è stata ammessa e tollerata sul territorio (in tutta la sua “visibilità”) per un periodo molto lungo (circa 15 anni, fino al rapporto della Forestale) senza che dalle Amministrazioni venisse sollevata alcuna osservazione.

In questo contesto non è, quindi, ammissibile imporre al privato la demolizione dell’opera di pubblica utilità ritenuta difforme al progetto del 2000, in quanto, in realtà, l’ impianto fruiva , ancorchè con modalità indiretta, di un titolo legittimante .

Si consideri, inoltre, che la porzione di territorio coinvolta con le modalità di utilizzo (Parco eolico) non può essere equiparabile a quello della generica realizzazione di opere edili, che debbono essere definite in estremo dettaglio cartografico, con stretta aderenza nella localizzazione al titolo rilasciato.

Ma ciò che qui è dirimente è che, nel caso di specie, le opere realizzate sono state precedute dal rilascio di una pluralità di provvedimenti (C.E. n. 1512/2000; riscontro n. 3088/2001 con parere CEC; nonché autorizzazione paesaggistica del 30.3.2000 e n. 1320/2001) che hanno consentito e sorretto la realizzazione del Parco eolico, nella sua attuale consistenza.

Infatti, nel 2001, in sede di richiesta di autorizzazione per la collocazione del cavidotto (che collegava i punti “fonte” di generazione dell’energia), venivano anche allegate le Tavole di progettazione, con individuazione di un tracciato che prevedeva una distribuzione parzialmente diversa per alcuni aerogeneratori ; quella riscontrabile nella consistenza effettiva e finale, frutto, anche, delle prescrizioni imposte dalla tutela del paesaggio, che aveva consentito la realizzabilità delle opere , ma a condizione che “non siano aperte nuove piste” , con sviluppo del Parco seguendo la sola viabilità esistente.

L’intervento poteva, quindi, ritenersi autorizzato, così come risultante dal progetto presentato e approvato, emendato dalla linea del cavidotto e nel rispetto delle prescrizioni dettate dalle Amministrazioni coinvolte (con integrazione dell’autorizzazione originaria).

In modo, dunque, coerente sia con la Concessione edilizia n. 1512/2000 , sia con l’autorizzazione/parere CEC edilizio del 2001, nel rispetto delle autorizzazione paesaggistiche del 2000 e del 2001 che imponevano il rispetto della prescrizione limitatrice (con utilizzo della viabilità nel tracciato già esistente) .

L’impianto ha dovuto, quindi, adeguarsi anche alla prescrizione paesaggistica che imponeva di seguire la viabilità esistente, circostanza che ha necessariamente influito in fase di esecuzione dei lavori e di installazione e collocazione degli aerogeneratori in coerenza con il tracciato del cavidotto da realizzare seguendo la vecchia pista già tracciata (cfr. Relazione tecnica prodotta da ERG Wind 4).

Sussistendo la prescrizione di realizzare il cavidotto utilizzando i tracciati stradali esistenti, questi dovevano essere necessariamente sfruttati anche per la realizzazione della viabilità di accesso ai singoli aerogeneratori (che debbono seguire l’andamento), che sono stati installati così come riportato nella Tavola recante il tracciato del cavidotto, approvata dagli enti (Regione e Comune).

Sotto tale aspetto emerge, quindi, un profilo di condotta necessitata nella definizione delle aree di costruzione delle turbine.

Del resto non è neppure emerso (né nel corso del giudizio, né nel corso del procedimento) quale sarebbe stato il “vantaggio” che la società avrebbe indebitamente tratto con la realizzazione del Parco nello stato attuale, con scostamenti parziali di non grave impatto (rispetto al progetto del 2000).

In punto di coordinamento paesaggistico ed edilizio si richiama la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 10 febbraio 2015 n. 710, che ha affermato “come è dato evincere dalla documentazione acquisita agli atti, L’IMPIANTO IN QUESTIONE DI PRODUZIONE DI ENERGIA DA FONTE FOTOVOLTAICA È STATO MODIFICATO SECONDO LE PRESCRIZIONI DETTATE DALLA SOPRINTENDENZA per i beni archeologici per la Puglia … E LE MODIFICHE APPORTATE A QUEST’ULTIMO DALLA SOCIETÀ APPELLANTE SONO DA RICOMPRENDERE IMPLICITAMENTE NELL’ORIGINARIA AUTORIZZAZIONE UNICA RILASCIATA DALLA REGIONE PUGLIA” .

Nel caso di specie sussiste coerenza dell’intervento realizzato con il progetto approvato nel 2001 e con le prescrizioni paesaggistiche (limitative per le piste).

Con utilizzazione del tratto di tracciato già esistente, poi sfruttato per la viabilità dell’impianto. Garantendo così uno sviluppo del Parco tra opere viarie esistenti.

Alcuni scostamenti nella collocazione di taluni aerogeneratori erano conseguenti a tale prescrizione (da osservarsi obbligatoriamente in sede di realizzazione dell’impianto).

Considerando che le turbine debbono essere necessariamente collegate al cavidotto, per l’immissione nella rete elettrica dell’energia prodotta.

Oltretutto dalle consulenze tecniche risulta, comunque, che gli scostamenti (rispetto al primo progetto) sono di scarso impatto complessivo, tenuto conto della tipologia e dell’ estensione dell’opera.

La progettazione e la realizzazione di un Parco eolico ammette degli spazi di tolleranza in quanto l’opera non è certo parificabile alle ordinarie realizzazioni edilizie (in punto di analisi/verifica degli eventuali scostamenti).

In sostanza non emerge una rilevanza sostanziale nella variazione di posizione per l’ installazione di alcuni aerogeneratori (6) rispetto a quanto rilevabile dal progetto del 2000, precedente a quello del cavidotto, con inclusione della prescrizione paesaggistica limitativa.

Si consideri che nessuna modifica essenziale è stata apportata in relazione a distanze dai centri abitati e dagli insediamenti abitativi; maggiore rumorosità percepibile da luoghi sensibili; distanza dai confini delle particelle catastali occupate dagli aerogeneratori.

E la realizzazione del progetto, così come realizzato, non ha richiesto rilevanti sbancamenti, tagli di alberi o di vegetazione protetta; interventi su particelle catastali diverse da quelle riportate nelle tavole di progetto.

L’ordinanza impugnata è stata, invece, emessa utilizzando, in via esclusiva, la cartografia del 2000, superata dal progetto del 2001, approvato sia dal Servizio Tutela del Paesaggio della Regione e ben conosciuto dal Comune (con approvazione della CEC).

La collocazione degli aerogeneratori segue il tracciato del cavidotto e della viabilità lungo la quale questo si sviluppa, come prescritto dal Servizio Tutela del Paesaggio della Regione.

L’ asserita realizzazione di una nuova viabilità, in difetto di autorizzazione, è smentita dalle cartografie allegate alla Relazione tecnica prodotta da ERG Wind 4, dalla quale risulta come sia stata sfruttata una pista esistente. In conformità al titolo autorizzativo rilasciato dal Comune con la nota 3088/2001 ed alle prescrizioni dell’Autorità paesaggistica del 2001.

Le prescrizioni di cui al provvedimento del Servizio Tutela del Paesaggio n. 1320/2001 integrano, necessariamente, anche il portato prescrittivo della concessione n. 1512/2000.

Anche tale titolo edilizio autorizzativo reca una previsione che impone espressamente di osservare le “prescrizioni” imposte dal Servizio Tutela del Paesaggio della Regione e, quindi, per quanto qui interessa, di ammettere la modifica del tracciato autorizzato secondo la prescrizione di cui al più recente provvedimento paesaggistico n. 1320/2001; la cui attuazione era ineludibile da parte del soggetto privato titolato a realizzare il Parco.

Nel complesso la ricorrente ha realizzato il Parco in modo conforme ai titoli (in combinato disposto) ottenuti per la creazione dell’opera di pubblica utilità, nella sua consistenza attuale, in quanto il rilevato “parziale spostamento” di alcuni aerogeneratori rispetto alla collocazione indicata nel progetto approvato con concessione edilizia n. 1521/2000, ha subìto una modifica necessitata a seguito del progetto cavidotto del 2001. In un contesto caratterizzato da complessità ambientale delle aree di intervento, insistenti su crinali e dislivelli.

In sostanza l’attuale consistenza dell’impianto è conseguenza:

^ dell’iter di approvazione del “nuovo tracciato del cavidotto” che ha inciso sulla correlativa collocazione degli aerogeneratori, come descritta ed esposta nelle planimetrie approvate nel 2001;

^ della consistenza dell’impianto approvata espressamente sia a livello comunale che a livello regionale (parere paesaggistico);

^del vincolo obbligatorio di ottemperare alla prescrizione del Servizio Tutela del Paesaggio della Regione di “non aprire nuove piste”, che ha comportato, in sede di realizzazione dell’impianto, alcuni aggiustamenti nella collocazione degli aerogeneratori, necessari al fine di garantire che il tracciato del cavidotto seguisse la viabilità esistente (e di conseguenza anche la collocazione degli aerogeneratori).

E si tratta di opere di “pubblica utilità”, come definite dall’art. 12 comma 1 del D.Lgs. n. 387/2003, mediante le quali vengono perseguiti gli obiettivi nazionali e comunitari di incremento della produzione di energia elettrica tramite lo sfruttamento di fonti rinnovabili.

Nell’imposizione della demolizione è mancata ogni considerazione e valutazione degli effetti che la rimozione di 6 aerogeneratori (sui 10 che costituiscono il Parco eolico) avrebbe determinato in termini di abbattimento di un’ opera qualificata dal legislatore di pubblica utilità.

Elemento che non poteva essere ignorato nell’ambito del contesto complessivo del contenzioso.

Sia la prima relazione tecnica del 6 dicembre 2017, sia la relazione prodotta il 2 agosto 2019 hanno svolto le indagini sulla base del progetto del 2000 e senza tener conto delle modifiche successivamente approvate nel 2001 che imponevano, anche, sotto il profilo paesaggistico, l’obbligo della società, in sede di realizzazione del Parco, di seguire le piste già “esistenti”.

In definitiva il ricorso promosso con motivi aggiunti va accolto e l’ordinanza di demolizione va annullata.

***

B)RICORSO INTRODUTTIVO – IMPOSIZIONE DI PAGAMENTO – pretesa economica di euro 553.267.

B1) RITO– inammissibilità del RICORSO PRINCIPALE eccepita dal Comune.

Il Comune ha contestato l’ammissibilità del ricorso introduttivo (avente ad oggetto solo la pretesa pecuniaria) in quanto l’ atto impugnato non sarebbe lesivo, trattandosi di semplice comunicazione (riferita, sia afferma, “all’ipotesi che la società decidesse di presentare una nuova istanza di “accertamento di conformità”, stante la declaratoria di inammissibilità della prima istanza”).

Il Collegio ritiene l’eccezione infondata in quanto il provvedimento del 16 gennaio 2019 ha richiesto alla società il pagamento immediato, entro 15 giorni, di euro 553.267.

Ciò basta per ritenere ammissibile l’impugnazione proposta per contrastare la pretesa economica (diritto soggettivo), correlata all’asserito discostamento, per una parte, del Parco eolico realizzato (rispetto al progetto approvato nel 2000).

Si consideri, infatti, che l’atto di richiesta somme non può qualificarsi quale mera “comunicazione” (o atto endoprocedimentale) in quanto l’Amministrazione, con l’atto del 16 gennaio 2019, dopo aver contestato che le “difformità edilizie e/o urbanistiche determinano in ogni caso la decadenza da qualsivoglia beneficio previsto dalla legge, compresa l’esenzione dal pagamento degli oneri concessori, perfino nell’ipotesi in cui tale esenzione fosse effettivamente prevista per la specifica tipologia di cespiti” ha espressamente ordinato che “Il costo del contributo di costruzione dovuto, da corrispondere al Comune di Aggius ammonta pertanto a €. 553.267,37. Il pagamento dell’importo sopra determinato dovrà essere effettuato entro 15 giorni dalla presente nota mediante bonifico bancario”.

Tale atto impone al privato un immediato obbligo specifico di pagamento di un’ingente somma (per costo di costruzione di opera difforme) entro un termine certo.

La lesività immediata è evidente in quanto l’atto costituisce determinazione definitiva della volontà del Comune.

Volontà, peraltro, espressa “anteriormente” all’emanazione dell’ordine di demolizione (che sarà assunto solo alcuni mesi dopo).

Per l’effetto il ricorso principale risulta pienamente ammissibile in quanto “le controversie sugli oneri concessori rientrano tra quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, avendo le posizioni fatte valere dagli interessati natura di diritto soggettivo, con tutte le conseguenze processuali, anche in merito ai termini per proporre l’azione, all’oggetto del giudizio, all’onere probatorio delle parti, agli effetti della sentenza etc.” (cfr. T.A.R. Lazio Roma,

sez. II, 6 novembre 2018, n.10729).

E le controversie inerenti la debenza o meno di tali oneri rientrano tra le fattispecie di giurisdizione esclusiva ex art. 133, comma 1, lett. f, c.p.a. (cfr. AP CS n. 12/2018) .

Il provvedimento prot. n. 282/2019 integra l’atto con il quale il Comune di Aggius, all’esito della propria attività istruttoria, ha sostenuto per la prima volta l’abusività delle opere realizzate nel Parco eolico e, conseguentemente, ha stabilito che la Società non avesse più il diritto di godere del beneficio dell’esenzione dal pagamento degli oneri concessori, pretendendone il versamento nella misura di €. 553.267,37.

La società era, quindi, legittimata a gravare tale atto dinanzi al Giudice Amministrativo, competente in via esclusiva, con conseguente ammissibilità del ricorso introduttivo.

Dunque, il ricorso promosso avverso la quantificazione degli oneri concessori (richiesta di pagamento per decadenza dell’ esenzione, per difformità delle opere), è ammissibile e va esaminato nel merito.

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B2) MERITO del RICORSO PRINCIPALE.

Il Petitum del ricorso introduttivo è l’annullamento del “del provvedimento del Comune di Aggius del 16 gennaio 2019, nonché dei documenti trasmessi in allegato ad esso (ossia del “Verbale di contraddittorio e Atto di accertamento con adesione ai sensi del d.lgs. 218/1997, del 19 dicembre 2007 e della deliberazione della Giunta Comunale n. 124 del 19 ottobre 1994), in quanto richiamati dal Comune al fine di esplicitare il criterio di DETERMINAZIONE dell’incidenza del COSTO DI COSTRUZIONE richiesto alla Società ricorrente; di ogni atto presupposto connesso e consequenziale ad oggi non conosciuto da parte ricorrente”.

Come è stato già evidenziato in apertura è stata dal Collegio invertita la trattazione dei due gravami (ricorso e motivi aggiunti) in quanto la verifica e l’accertamento della legittimità /illegittimità dell’ordinanza di demolizione emessa successivamente (il 5.6.2019) costituisce (in caso di riscontro della/e difformità), titolo e “presupposto” per la richiesta di pagamento (qui avvenuta con atto del 16 gennaio 2019) del “costo di costruzione” parametrato ad opere ritenute difformi (già prima dell’emanazione dell’ordinanza).

Il Comune sostiene che l’importo di euro 553.267,37 (10% del costo di costruzione), sarebbe dovuto in quanto la realizzazione di un Parco eolico non conforme al progetto approvato nel 2000 renderebbe operativa la disposizione (di decadenza dal beneficio dell’esenzione) contenuta nell’art. 49 del TU edilizia.

La società afferma, invece, che non risulterebbe riscontrabile alcun scostamento/abuso edilizio nella realizzazione del progetto 2000-2001.

ERG sostiene che la Concessione edilizia n. 1512/2000 sarebbe stata modificata con la variante approvata, implicitamente, con il provvedimento comunale n. 3088/2001 (efficace in quanto non auto-annullato dal Comune).

E che il Comune ha formulato, per la prima volta, la pretesa economica solo con l’impugnata nota del 16 gennaio 2019 (ad obbligazione comunque prescritta).

Individuando una parziale difformità (nella collocazione di 6 aerogeneratori) rispetto al progetto autorizzato , contestata solo con la comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 6775 dell’ 11 dicembre 2017. Precedentemente, con nota del 13 maggio 2016, era stata genericamente trasmessa dal Comune alla società la comunicazione in ordine ad una asserita difformità parziale del Parco eolico rispetto a quanto autorizzato .

Inoltre il Comune avrebbe violato il termine, contemplato dall’art. 49 citato, di tre mesi dall’ ultimazione dei lavori (comunicata dalla Società nel 2002, doc. 15) per la contestazione di eventuali violazioni , con conseguente decadenza dalla potestà.

In quest’ottica la società ritiene di poter conservare e mantenere il diritto a godere del beneficio (esenzione oneri concessori connessi alla realizzazione dell’opificio-impianto eolico).

Questa posizione si sarebbe consolidata nel 2002, con il decorso di tre mesi dall’ ultimazione dei lavori (termine previsto dalla norma), non avendo il Comune , entro tale scadenza, contestato alcuna difformità delle opere.

Inoltre, in punto di prescrizione, ERG sostiene che, alla data della richiesta di pagamento del 16 gennaio 2019 , sarebbe in ogni caso decorso anche l’ordinario termine prescrizionale decennale entro il quale il Comune avrebbe dovuto, eventualmente, attivarsi per azionare il credito (che è stato richiesto solo nel gennaio 2019).

Per contro il Comune espone che la “conoscenza” delle difformità sarebbe emersa solo con il rapporto del Corpo forestale del 2016; e non prima.

Per tale motivo il credito (per la mancata percezione delle somme pretese a titolo di oneri concessori, a seguito di contestuale pronunziata decadenza dal beneficio/esenzione) sarebbe ancora pienamente azionabile dall’Amministrazione comunale.

Ed, in ogni caso, il privato ritiene nessuna somma sarebbe dovuta, nemmeno in caso di applicabilità dell’art. 49 del Testo Unico dell’Edilizia, poiché il provvedimento impugnato imporrebbe illegittimamente alla società di pagare un onere economico (costo di costruzione) non prescritto da nessuna norma di legge.

Inoltre viene eccepita, quale prima censura del ricorso principale, la prescrizione, sia triennale (contenuta nell’art. 49 penultimo comma, riservato all’Amministrazione finanziaria) che decennale.

Anche il ricorso principale è fondato e va accolto.

Per il Comune la società sarebbe tenuta al versamento della consistente somma (€. 553.267,37) quale effetto della “decadenza” da ogni beneficio fiscale spettante (in particolare per le opere destinate alla produzione di energia da fonti rinnovabili), con obbligo di pagamento, a titolo di “costo di costruzione”, in applicazione dell’ art. 49 TU edilizia.

L’art. 49 del D.P.R. n. 380/2001 stabilisce:

“ Fatte salve le sanzioni di cui al presente titolo, gli interventi abusivi realizzati in assenza di titolo o in contrasto con lo stesso, ovvero sulla base di un titolo successivamente annullato, non beneficiano delle agevolazioni fiscali previste dalle norme vigenti, né di contributi o altre provvidenze dello Stato o di enti pubblici. Il contrasto deve riguardare violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che eccedano per singola unità immobiliare il due per cento delle misure prescritte, ovvero il mancato rispetto delle destinazioni e degli allineamenti indicati nel programma di fabbricazione, nel piano regolatore generale e nei piani particolareggiati di esecuzione.

E’ fatto obbligo al comune di segnalare all’amministrazione finanziaria, entro tre mesi dall’ultimazione dei lavori o dalla segnalazione certificata di cui all’articolo 24, ovvero dall’annullamento del titolo edilizio, ogni inosservanza comportante la decadenza di cui al comma precedente.

Il diritto dell’amministrazione finanziaria a recuperare le imposte dovute in misura ordinaria per effetto della decadenza stabilita dal presente articolo si prescrive col decorso di tre anni dalla data di ricezione della segnalazione del comune.

In caso di revoca o decadenza dai benefici suddetti il committente è responsabile dei danni nei confronti degli aventi causa.”

Il Collegio evidenzia che la norma (art. 49 del D.P.R. n. 380/2001) contempla due distinte tipologie di “scadenza” :

° comunicazione entro 3 mesi : obbligo, posto a carico del Comune, di segnalare all’amministrazione finanziaria, ENTRO TRE MESI DALL’ULTIMAZIONE DEI LAVORI o dall’annullamento del titolo edilizio, ogni inosservanza comportante la decadenza di cui al comma precedente;

° prescrizione, in 3 anni, del diritto soggettivo alla pretesa da parte dell’amministrazione finanziaria DALLA DATA DI RICEZIONE DELLA SEGNALAZIONE DEL COMUNE.

Il primo termine (di ordine procedimentale) attiene alla relazione intersoggettiva pubblica fra “Comune ed Amministrazione finanziaria” e non ha natura perentoria e/o decadenziale, in quanto nessuna sanzione viene esplicitamente imposta dal legislatore.

Il secondo termine, invece, per sua natura (prescrizione) rappresenta un elemento che connota la stabilità dei rapporti e la loro “certezza”.

Con sostanziale perdita (se eccepita) del potere di agire per il decorso del tempo, in quanto l’ ”inazione” o l’azione intempestiva determina la perdita del diritto del creditore.

Il decorso del triennio rappresenta un elemento di indubbio rilievo ai fini della permanenza o meno della pretesa pecuniaria, a titolo di decadenza da benefici. Salvo ipotesi di interruzione del termine per richieste intermedie.

Va però considerato, anche, che il legislatore ha definito un profilo caratterizzante (con l’art. 49 citato) ancorando la decorrenza triennale alla data di ricezione della segnalazione del Comune.

Condizionando la pretesa operativa dell’Amministrazione finanziaria all’attivazione del Comune ed al rilievo e segnalazione della difformità edilizia; elemento, quest’ultimo che diviene essenziale per la decorrenza del termine di prescrizione.

Sotto tale profilo le rilevate difformità (solo se fondate), determinerebbero la decadenza da qualsivoglia beneficio previsto dalla legge, compresa l’esenzione dal pagamento degli “oneri concessori di costruzione”.

Nel caso di specie il Comune si è attivato nel contestare alla società le difformità edilizie a distanza di molto tempo rispetto alla realizzazione del Parco, nella sua consistenza attuale.

Si consideri che i lavori erano iniziati il 30 luglio 2001 e terminati l’ 11.1.2002, come da dichiarazione trasmessa al Comune da IVPC 4 il 23 gennaio 2002 (cfr. doc. 15).

Si consideri che la prima comunicazione di avvio del procedimento (peraltro con indicazione di turbine diverse rispetto a quelle poi contestate con il terzo avvio del procedimento) è stata trasmessa a distanza di circa 15 anni dalla realizzazione dell’impianto (sostenendo che l’avvio sarebbe stato determinato solo con il rapporto della Forestale del marzo 2016).

Il che renderebbe rilevante (oltre al termine “speciale” triennale ) anche il termine di prescrizione civilistico ordinario decennale, previsto dal codice civile, all’art. 2946, per definire, in generale, ogni assetto pecuniario fra le parti.

Ma prima ancora di chiedersi cosa accade quando il Comune si attivi, nel contestare le difformità edilizie e/o urbanistiche, a distanza di molto tempo, occorre verificare la sussistenza o meno dell’ obbligazione “a monte”.

Nel caso di specie si rinviene la sostanziale assenza di “causa” della richiesta di pagamento per assenza del rapporto obbligatorio sottostante.

Il Collegio ritiene che, risolto il capitolo dell’infondatezza dell’ordinanza di demolizione, l’oggetto dell’obbligazione pecuniaria non trova, per l’effetto, il proprio presupposto giuridico sostanziale.

Riconosciuta la carenza di “difformità” dell’impianto (nel suo complesso) la disposta richiesta di pagamento diviene priva di titolo.

Come è stato scrutinato al precedente punto A) la realizzazione del Parco eolico è avvenuta in modo conforme alla pluralità di titoli autorizzatori/concessori (e sul punto si fa rinvio alle ivi espresse motivazioni).

Ne deriva che alla pronuncia di annullamento dell’ordinanza di demolizione assunta dal Comune consegue, per l’effetto, l’insussistenza della pretesa pecuniaria (in decadenza dal beneficio dell’esenzione) per difformità (in realtà non riscontrate).

Il profilo sostanziale assume rilievo (in quanto determina carenza del diritto sotteso) ancor prima della sollevata problematica della prescrizione triennale e decennale.

Né può assumere rilevanza sostanziale (in favore del Comune) l’atto di “adesione” sottoscritto dalla società il 19.12.2007 (dal dott. G.Luca Del Vecchio in rappresentanza di IP Maestrale 4, srl unipersonale), in contraddittorio con il Comune, in quanto afferente all’obbligo di pagamento dell’ ICI (euro 380.685 riferito al quinquennio 2002-2006) per il Parco di Aggius (con pagamento tramite Equitalia Sardegna Riscossioni – ICI – agente riscossione Provincia di Sassari).

La debenza dell’imposta ICI è stata accertata (in condivisione) a seguito dell’ assoggettamento/parificazione dei Parchi eolici agli “opifici” (come da indicazione fornita dall’Agenzia del Territorio, con circolare del 22.11.2007 n. 14).

In sostanza l’ assoggettamento delle turbine eoliche all’ICI derivava dall’obbligo di accatastamento nella Categoria D/1, quali “opifici industriali”.

Non trattavasi, quindi, di “adesione” della società al pagamento del 10% del costo di costruzione (e/o di “riconoscimento del debito” per decadenza dal beneficio/esenzione ex art. 49 TU edilizia (oggetto della richiesta pecuniaria impugnata con il ricorso principale).

Non è rinvenibile, quindi, alcun profilo di “riconoscimento dell’obbligazione”, da parte della società, né per l’ an, né per il quantum (euro 553.267).

La sussistenza dell’obbligazione fiscale per ICI (concordata nel 2007, tra l’altro, ben prima dalla contestazione della difformità 2016-2019) “convive” in modo parallelo all’esercizio dell’impianto (con obbligo di pagamento ripetuto annuale, come emerge dai singoli prospetti inclusi nell’adesione).

Mentre la motivazione della richiesta di pagamento, formulata dal Comune, per la prima volta, nel gennaio 2019, attiene ad una decadenza dal beneficio di esenzione (una tantum dal pagamento degli oneri concessori) per “rilevate difformità edilizie e/o urbanistiche” .

Trattasi dunque di tipologia di obbligazioni e di pagamenti articolati in modo strutturalmente diverso.

Dunque non può rinvenirsi alcuna forma di “adesione/riconoscimento”, in quanto manca sia il requisito sia della consapevolezza dell’esistenza del debito, sia della volontarietà di adempiere (“Il riconoscimento di un debito non esige formule speciali e può essere contenuto in una dichiarazione di volontà diretta consapevolmente all’intento pratico di riconoscere l’esistenza di un diritto, ma, può risultare, implicitamente, anche da un atto compiuto dal debitore per una finalità diversa e senza la consapevolezza dell’effetto ricognitivo. L’atto di riconoscimento, infatti, non ha natura negoziale, né carattere recettizio e non deve necessariamente essere compiuto con una specifica intenzione riconoscitiva. Ciò che occorre è che esso rechi, anche implicitamente, la manifestazione della consapevolezza dell’esistenza del debito e riveli i caratteri della volontarietà; Cass. civ., n. 9097/2018).

Del pari è inapplicabilile anche l’art. 2944 (rubricato “Interruzione per effetto di riconoscimento”) che dispone che, di diritto, “La prescrizione è interrotta dal riconoscimento del diritto da parte di colui contro il quale il diritto stesso può essere fatto valere”.

Così come non può trovare possibilità di applicazione l’ art. 1988 del codice civile (“Promessa di pagamento e ricognizione di debito”) secondo il quale “La promessa di pagamento o la ricognizione di un debito dispensa colui a favore del quale è fatta dall’onere di provare il rapporto fondamentale. L’esistenza di questo si presume fino a prova contraria”.

Né può assumere rilievo la domanda di accertamento di conformità presentata dalla società il 7.2.2018 , formulata solo per espressi scopi cautelativi e tuzioristici (cfr. le conclusioni della istanza, doc. 8), a seguito della trasmissione del primo avviso di avvio del procedimento (del 21.11.2017) di contestazione di opere abusive.

La presentazione dell’istanza di accertamento di conformità è stata inoltrata in via cautelativa, esplicitando espressamente la non necessità di variante-adeguamento del titolo per la struttura edilizia realizzata (Parco eolico).

La decadenza dal beneficio (in applicazione dell’art. 49 TU edilizia) è stata illegittimamente disposta dal Comune e non trova fondamento nella condotta realizzatrice della società, che non è censurabile per attuazione di interventi difformi nella realizzazione complessiva del Parco eolico.

In mancanza del presupposto per l’ applicabilità della sanzione della decadenza, non può sussistere l’ obbligazione di pagamento degli oneri.

In carenza di riscontro di difformità (successivamente oggetto dell’ordinanza di demolizione, in questa sede giurisdizionale, annullata) ne consegue, in via consequenziale, l’insussistenza di obblighi di pagamento, da parte della società realizzatrice/fruitrice, di quote di “costi di costruzione” parametrati ad opere indebitamente ritenute non conformi.

L’accoglimento del gravame impugnatorio (motivi aggiunti), per la parte favorevolmente scrutinata, determina , per l’effetto, anche l’annullamento dell’atto (antecedente) di richiesta di pagamento della cospicua somma di euro € 553.267,37 ( riferita alla decadenza dal beneficio/esenzione, una tantum, per la realizzazione dell’impianto), divenuta priva di “causa”.

In quanto la pretesa comunale risulta priva dell’ obbligazione sostanziale sottostante.

La decadenza dal beneficio è stata illegittimamente disposta (in applicazione dell’art. 49 TU edilizia) e non trova fondamento e riscontro nella condotta della società, che non è censurabile per attuazione di interventi difformi nella realizzazione del Parco eolico.

Con la pronuncia di annullamento dell’ordinanza di demolizione nessuna pretesa pecuniaria può sussistere (ancor prima dalla prospettata problematica, con il primo motivo del ricorso principale, dell’avvenuta maturazione della prescrizione del credito).

L’accoglimento dei motivi aggiunti determina l’insussistenza della pretesa comunale oggetto del ricorso principale .

Con assorbimento delle ulteriori censure sviluppate nei due gravami (obbligo di provvedimento di secondo grado di autoannullamento, prescrizione,…), per carenza di interesse, essendo la decisione “congiunta” favorevole alla società ricorrente, per entrambe le pretese sostanziali principali.

Per l’effetto, in mancanza di applicabilità della sanzione della decadenza, ogni pretesa pecuniaria, a tale titolo (obbligazione di pagamento di oneri concessori), non può sussistere.

La fondatezza dei motivi aggiunti determina anche l’accoglimento del ricorso principale.

In conclusione sia i motivi aggiunti che il ricorso principale vanno accolti , come da motivazione, con annullamento di entrambi i provvedimenti impugnati (ordine di demolizione e pretesa economica).

In considerazione della complessità della controversia il Collegio ritiene di disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese ed onorari del giudizio.

Con concessione edilizia n. 1512 del 15.12.2000, previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica del Servizio Tutela del Paesaggio di Sassari del 30.3.2000, il Comune di Aggius consentiva alla società I.V.C.P. 4 S.r.l. (Italian Vento Power Corporation S.r.l. ; poi divenuta ERG Wind S.r.l., attuale ricorrente) di eseguire i lavori per la realizzazione di un “Parco eolico” per la produzione di energia elettrica, da fonte eolica, in località “Und’esci l’ea – LaMulciosa“.

La zona è sottoposta a vincolo paesaggistico con decreto ministeriale pubblicato nulla G.U. n. 171 del 24.06.1977.

Successivamente, la I.V.C.P. 4 S.r.l. ha presentato (prima della realizzazione delle opere di costruzione delle turbine) un ulteriore progetto per la realizzazione del “cavidotto” , che consiste in una <linea elettrica a 20 KV in cavo sotterraneo per il vettoriamento dell’energia elettrica dal Comune di Aggius in località “Und’esci l’ea – La Mulciosa” al Comune di Viddalba>, ottenendo i pareri favorevoli sia del Servizio Tutela del Paesaggio (determinazione 1320/2001, doc. 6) che della Commissione Edilizia Comunale del 10.9.2001 (doc. 8). Quest’ultimo comunicato formalmente alla società, ma senza il rilascio di un titolo edilizio “espresso” conclusivo (sulla collocazione del cavidotto progettato).

Gli interventi autorizzati alla ricorrente riguardavano il posizionamento di aerogeneratori per lo sfruttamento dell’energia eolica e del cavidotto interrato per il collegamento tra gli stessi generatori (piste).

Si evidenzia, fin d’ora, che non sussiste piena coerenza e coincidenza tra gli elaborati tecnici allegati nel 2000 (concessione del Parco) e quelli del 2001 (autorizzazione del cavidotto).

Quindici anni dopo il Corpo Forestale e di Vigilanza Ambientale di Tempio Pausania segnalava al Comune di Aggius, con nota prot. n. 276 del 30.03.2016, che aveva rilevato, nella centrale realizzata dalla ERG Wind, la “realizzazione di opere edili in difformità dai titoli edilizi e paesaggistici” rilasciati dalle autorità competenti e consistenti nella “modifica del tracciato della strada e del posizionamento dei tralicci eolici rispetto a quanto previsto in progetto e quindi autorizzato dall’UTP e dal Comune” (doc. 10).

Ricevuta la segnalazione del Corpo Forestale, l’Ufficio Edilizia Privata del Comune si attivava con comunicazione prot. 2310 del 13.05.2016 di (primo) avvio del procedimento di contestazione delle opere abusive consistenti nella “modifica di tracciati stradali e posizionamento di tralicci eolici rispetto a quanto previsto in progetto” (doc. 9).

La ERG Wind S.r.l. contestava le violazioni edilizie e paesaggistiche rilevate dal Corpo Forestale e dall’Ufficio Tecnico Comunale (docc. 11-14 ricorrente).

Il Comune, per approfondire l’aspetto tecnico, dava incarico al Dott. Daniele Berardo, agronomo, di eseguire il< rilievo topografico delle opere abusive (tracciato stradale e aerogeneratori) e verificare la corrispondenza topografica fra la planimetria risultante dal rilievo topografico e quella allegata nell’ultimo progetto>.

Dalla relazione tecnica elaborata dal Dott. Berardo (doc. 3) è emerso che il tracciato stradale e le pale eoliche attualmente esistenti in località “Und’esci l’ea – La Mulciosa” <non rispettano> la posizione del tracciato stradale e delle pale eoliche risultanti nel progetto presentato dalla ricorrente” (v. anche Tav. 1 A allegata, doc. 19 integrativo).

Il Comune, verificata la sussistenza delle difformità rispetto al progetto originario, oggetto della concessione edilizia del 2000, comunicava nuovamente, ai sensi dell’art. 10-bis della L. 241/1990, un secondo avvio del procedimento di contestazione degli abusi edilizi con la nota prot. 6775 del 11.12.2017 (doc. 14 ricorrente).

Indicando, in elaborato allegato, la rinvenuta ubicazione delle pale eoliche, con difformità per sei di esse (su 10); precisamente gli aerogeneratori identificati sub nn. AG 20, 21, 22, 24, 26 e 27.

La società ricorrente, ricevuto l’avvio del procedimento di contestazione degli abusi, in data 7.2.2018, presentava, a scopo cautelativo e tuzioristico, “istanza di accertamento di conformità” all’Ufficio Edilizia Privata del Comune di Aggius (docc. 8 e 9), chiedendo il rilascio del titolo in riferimento alle modeste modifiche apportate al tracciato nonché a 4 tralicci eolici (indicati ai nn. AG 18, 21, 22, 23), posizionati diversamente.

Il Comune– previo parere negativo del Servizio Valutazione Ambientale della Regione Sardegna – respingeva l’ istanza, ritenendola irricevibile (il 13.7.2018 e 10.9.2018) in quanto non era stata avviata e conclusa la procedura obbligatoria di Valutazione Impatto Ambientale (docc. 10 e 11).

Sulla base di tali elementi il Responsabile del Servizio Tecnico, in applicazione dell’art. 49 del D.P.R. 380/2001, con nota prot. 282 del 16.01.2019, prima dell’assunzione di un provvedimento definitivo in punto di asserita difformità (ordinanza di demolizione, che è sopraggiunto solo il 5 giugno 2019, impugnata con motivi aggiunti) ha ritenuto di imporre alla società il pagamento di €. 553.267 in applicazione dell’art. 49 del TU edilizia (decadenza agevolazioni).

In particolare disponendo che:

<verificata pertanto la non rispondenza dello stato attuale a quello di progetto relativo al lotto “Aggius 2 – La Mulciosa” si comunica che l’incidenza degli oneri concessori da corrispondere al Comune sono stati calcolati nella misura del 10% del costo di costruzione, così come previsto dalla delibera di Giunta Comunale n. 124 del 19/10/1994. Il costo del contributo di costruzione dovuto, da corrispondere al Comune di Aggius, ammonta pertanto a €. 553.267,37” (doc. 1).

Tale provvedimento è stato impugnato dalla ERG Wind S.r.l. con il RICORSO INTRODUTTIVO del presente giudizio (depositato il 29.3.2019).

Successivamente alla notifica di questo ricorso giurisdizionale il Comune di Aggius trasmetteva alla ricorrente , con nota prot. 1891 del 15.04.2019, la comunicazione di avvio di un “nuovo procedimento” (il terzo, a contenuto diverso) di “contestazione di interventi edilizi” eseguiti in difformità al titolo edilizio.

Tale ulteriore procedimento si è concluso con l’emissione dell’ordinanza n. 15 del 5.6.2019 di “demolizione e rimessione in pristino dei luoghi” (senza distinzione fra turbine regolari e turbine ritenute irregolari); provvedimento che è stato impugnato con i motivi aggiunti depositati il 5.7.2019.

Nelle more del presente giudizio il Comune ha ritenuto di conferire nuovamente al Dott. Berardo (agronomo che era stato già incaricato in sede endoprocedimentale) la predisposizione di una Relazione tecnica integrativa, in considerazione delle osservazione tecniche che erano state esposte dalla società .

Dalla relazione integrativa sono stati confermati gli abusi contestati (docc. da n. 17 a n. 29, con tutti i relativi Allegati recanti le planimetrie di confronto tra il progetto del 2000 e quanto realizzato).

**

*Con il RICORSO INTRODUTTIVO (depositato il 29.3.2019) è stato impugnato il provvedimento di richiesta di pagamento di €. 553.267, per costo di costruzione (per decadenza dall’esenzione), in considerazione delle rilevate difformità (peraltro ancora in corso di contestazione) con la formulazione delle seguenti censure:

1)prescrizione del credito relativo al versamento degli oneri concessori e di ogni altra agevolazione fiscale – decadenza del Comune dalle azioni prescritte dall’art. 49 del d.p.r. TU edilizia n. 380/2001 – violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.p.r. n. 380/2001;

2)violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 -difetto di motivazione – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l.r. n. 23/1985 – violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.p.r. n. 380/2001 – travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;

3)violazione e falsa applicazione del d.p.r. n. 380/2001, art. 19 e della l. n. 10/1977, art. 10 – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 – genericità del provvedimento – difetto di motivazione

In via subordinata la ricorrente chiede che la difformità venga, semmai, considerata solo per i 6 aerogeneratori e non su tutti i 10 realizzati (intero Parco eolico).

Con commisurazione della pretesa economica (costo di costruzione) non sull’intera consistenza dell’impianto (progetto approvato) ma sui soli 6 aerogeneratori di cui è stata contestata la diversa collocazione.

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*Con successivi MOTIVI AGGIUNTI, depositati il 5/7/2019, muniti di istanza di sospensiva, la società ricorrente ha chiesto l’intervento cautelare del Tribunale per paralizzare la messa in esecuzione dell’ordinanza di demolizione emanata il 5 giugno 2019, nel corso del giudizio (ricorso introduttivo avverso la richiesta di pagamento oneri).

Avverso l’ordinanza di demolizione sono state formulate le seguenti censure:

1° M.A.)violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 – difetto di istruttoria;

2° M.A.) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 – difetto di motivazione e di istruttoria– travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;

3° M.A.) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 21 nonies comma 1 della l. n. 241/1990 e s.m.i. – eccesso di potere – travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – difetto di motivazione,

Si è costituito in giudizio il Comune eccependo, in rito, l’inammissibilità del ricorso introduttivo, in quanto proposto avverso un atto ritenuto non lesivo, trattandosi, si sostiene, di semplice comunicazione e riferita all’ipotesi che la società presentasse una nuova istanza di accertamento di conformità, a seguito la declaratoria di inammissibilità della prima istanza.

La società ricorrente ha proposto istanza cautelare evidenziando che:

– il costo di smantellamento delle 6 turbine sarebbe non inferiore ad €. 180.000;

– l’ulteriore pregiudizio derivante dal mancato guadagno, derivante dalla mancata produzione delle 6 turbine, pari ad €. 528.438 annui, sino a fine vita (prevista non prima del 2027);

-l’obbligo di restituire gli incentivi ricevuti, pari ad €. 4.562.835 e nella mancata percezione degli incentivi sino al 2027, pari ad €. 710.255 annui;

– successivamente all’eventuale smantellamento (in questa sede contrastato) per dare esecuzione all’ ordinanza n. 15/2019, la loro eventuale reinstallazione (a seguito dell’accoglimento nel merito del ricorso) non potrebbe essere comunque immediata, in quanto il titolo edilizio, a suo tempo rilasciato, è oramai scaduto; e la società dovrebbe riattivare un complesso iter autorizzatorio ex art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003, con la conseguenza che il ripristino dell’attuale consistenza dell’impianto sarebbe posticipato ad una data indefinita;

– il pregiudizio cagionato alla società si riverbererebbe anche successivamente (e nonostante) una auspicata sentenza di accoglimento del presente ricorso.

Alla Camera di consiglio del 6.8.2019 il difensore del Comune ha chiesto il rigetto della domanda manifestandosi favorevole, eventualmente, ad una verificazione o incarico a CTU, in contraddittorio, al fine di dimostrare la sussistenza degli abusi che la ricorrente contesta.

Con ordinanza collegiale n. 191/2019 è stata disposta la sospensione dell’ordinanza di demolizione impugnata con i motivi aggiunti, ritenuto sussistente il danno grave e irreparabile, in considerazione della natura dell’atto e dell’estensione dell’intervento.

Sono seguiti depositi documentali, osservazioni, elaborati tecnici e memorie, anche in replica, a sostegno delle rispettive tesi.

L’udienza dell’ 8 luglio 2020 si è svolta con discussione in collegamento da remoto, in videoconferenza, in applicazione delle norme emergenza corona virus (d.l. 18/2020, convertito con L. 25/6/2020 n. 70).

La causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

DIRITTO

La ricorrente ha realizzato un Parco eolico nel Comune di Aggius in forza di concessione edilizia n. 1512 del 15.12.2000, previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, essendo l’area sottoposta a tutela in forza di D M. n. 171 del 24.06.1977.

Il progetto era stato allora presentato al Comune di Aggius, dalla società I.V.P.C. 4 s.r.l., in data 24 febbraio 2000 (20 anni fa).

Successivamente, in forza di atto di fusione per incorporazione di Trinergy Italy Holdings 4 S.r.l. in IVPC 4 S.r.l., la denominazione sociale di IVPC 4 S.r.l. veniva cambiata in Trinergy 4 S.r.l..

A seguito di atto notarile del 13 settembre 2007 veniva modificata la denominazione sociale di Trinergy 4 S.r.l. in IP Maestrale 4 S.r.l..

Infine, in ragione della cessione dell’80% del capitale sociale di IP Maestrale 4 S.r.l. alla ERG Renew S.p.A., facente parte del gruppo ERG, con atto notarile del 13 febbraio 2013 veniva attribuita alla società l’attuale denominazione sociale di “ERG Wind 4 s.r.l.”.

Successivamente alla concessione edilizia del 2000 la società concessionaria chiedeva, nel 2001, l’ autorizzazione per la costruzione del necessario cavidotto per l’esercizio della <“linea elettrica a 20 KV in cavo sotterraneo per il vettoriamento della energia elettrica dal Comune di Aggius, località “La Mulciosa”, verso la sottostazione di trasformazione ubicata nel Comune di Viddalba”>.

La ricorrente afferma, nelle proprie difese, che il tracciato del “cavidotto” “prevedeva il passaggio dello stesso mediante l’utilizzo di una viabilità esistente, parzialmente incidendo sulla collocazione degli aerogeneratori originariamente prevista. Il tracciato non veniva modificato in maniera radicale, mantenendo comunque uno sviluppo che in larga parte seguiva, o si scostava marginalmente, da quello originariamente previsto e dunque tale da non incidere in maniera decisiva sulla complessiva consistenza dell’impianto stesso.”

Il tracciato del cavidotto, regolarmente autorizzato da Regione e Comune contemplava, secondo la tesi della ricorrente, la necessaria “parziale variazione del posizionamento di alcuni aerogeneratori”, che sono stati realizzati come da Tavola tecnica allegata al progetto di cavidotto.

Il Comune di Aggius, in relazione a tale domanda, si era pronunciato favorevolmente, con l’ acquisizione del parere della Commissione edilizia Comunale , ritualmente comunicato alla società con nota prot. 3088 del 10 settembre 2001 (doc. n. 8).

Parte ricorrente ritiene che tale atto includesse anche l’approvazione di una variante (tacita) alla concessione edilizia rilasciata nel 2000, con positiva valutazione del (nuovo) progetto nella sua complessiva consistenza (dislocazione torri, piste di collegamento, cavidotto).

L’impianto veniva realizzato da IVPC 4 in modo coerente al progetto complessivo, come descritto nel 2001, comprensivo di cavidotto , di collocazione torri e di pista di collegamento (con parziali variazioni rispetto al progetto originario del 2000).

Successivamente, nel 2013 l’impianto veniva trasferito nella titolarità del gruppo ERG.

Con la nota prot. n. 2310 del 13 maggio 2016 (doc. 9) il Comune di Aggius trasmetteva ad ERG Wind 4 una (prima) “comunicazione di avvio del procedimento per presunti lavori abusivi” consistenti in “modifica di tracciati stradali e posizionamento di tralicci eolici rispetto a quanto previsto in progetto”.

Il “presupposto” di tale comunicazione veniva indicato in una nota del Corpo Forestale di Tempio Pausania, del 30 marzo 2016 (primo atto di impulso, dalla realizzazione avvenuta nel 2001-2002), recante l’ accertamento di violazioni, con allegata Tavola di raffronto fra progetto e realizzato (doc. 10).

Con nota del 31 maggio 2016 la Società ricorrente riscontrava la comunicazione ponendo in evidenza come le contestazioni mosse riguardassero interventi realizzati da “operatori diversi” dallo stesso dante causa del gruppo ERG e che, a causa della genericità delle contestazioni, ERG Wind 4 non era in condizione di poter fornire adeguate controdeduzioni (doc.11).

Comunque la società, ad integrazione della nota del 31 maggio 2016, ribadiva, in data 26 gennaio 2017, l’ estraneità dell’attuale assetto proprietario rispetto alla fase di autorizzazione dell’impianto e chiariva:

<<la verifica avviata da codesto Ente con la comunicazione sopra menzionata RIGUARDA, SPECIFICAMENTE, L’AEROGENERATORE DENOMINATO AG23, ricadente nel secondo ramo dell’impianto eolico (che, per semplicità, verrà in appresso denominato “Aggius 2”, assentito dal Comune di Aggius con concessione edilizia n. 1512 del 15 dicembre 2000. In relazione ad Aggius 2, giova ricordare che il proponente l’iniziativa, oltre a tutte le autorizzazioni prescritte dalla normativa dell’epoca (soprintendenza archeologica, paesaggistica, forestale, camera di commercio, LL.PP. ecc.), ha altresì ottenuto una specifica autorizzazione relativa al tracciato del cavidotto asservito all’impianto, rilasciata dal Genio Civile di Sassari con determinazione n. 364 del 10 dicembre 2001. Negli elaborati grafici prodotti a supporto della richiesta di autorizzazione della menzionata linea elettrica risultano chiaramente indicate le posizioni sia degli aerogeneratori che della viabilità interna di Aggius 2, realizzata al di sopra del cavidotto (fra i quali, per quanto qui interessa, quelle relative all’aerogeneratore denominato AG23), coincidenti con quelle a tutt’oggi riscontrabili e, per quanto concerne la viabilità, coincidente altresì con il tracciato preesistente alla realizzazione dell’impianto, in conformità alle prescrizioni di natura paesaggistica che invitavano a limitare la realizzazione di nuovi interventi stradali e ad utilizzare, per quanto possibile, quelli già preesistenti.

Sull’istanza e sugli elaborati grafici come sopra richiamati si sono pronunciati favorevolmente tutti gli Enti che la normativa dell’epoca prevedeva di coinvolgere, fra i quali, specificamente il Comune di Aggius (parere favorevole prot. 3088 del 10 settembre 2001) e la Regione Sardegna – servizio tutela paesaggio (autorizzazione paesaggistica rilasciata in data 13 agosto 2001, prot. 10829 e determinazione n. 1320 del Servizio Tutela del paesaggio della Regione)>> (doc. 12).

La Società sostiene, dunque, che l’ “attuale consistenza dell’impianto”, comprensiva di aerogeneratori e cavidotto, risultava autorizzata da Regione e Comune.

Il Comune di Aggius, con provvedimento prot. 3088/2001, avente ad oggetto “Riscontro a domanda di concessione edilizia”, aveva esitato favorevolmente la istanza formulata da IVPC 4 recante la “consistenza finale dell’impianto”, giusto parere della Commissione Edilizia Comunale, preceduto dai necessari pareri paesaggistici.

Senza che venisse posto il problema del nuovo posizionamento degli aerogeneratori comunicato dalla Società istante , in sede di progetto di cavidotto, ed evincibile dalle planimetrie ad esso allegate.

Con altra comunicazione di (secondo) avvio del procedimento del 11 dicembre 2017 prot. n. 6775 (doc. 14) il Comune dava avvio al procedimento di ripristino con identificazione del numero delle (6) pale eoliche ritenute difformi:

“risultano difformi rispetto al progetto autorizzato parte del tracciato stradale, come meglio individuabile negli elaborati di progetto e il posizionamento delle seguenti pale: AG20, AG21, AG22, AG24, AG26 e AG27, ubicate nelle aree distinte al catasto mappale 143, 148, 142, 128, 125 e 126 del foglio 78”.

Sostanzialmente il Comune ha riscontrato, a distanza di quasi 20 anni, un illecito permanente, rilevando, previa istruttoria tecnica esterna (del dott. Daniele Berardo), il mancato rispetto del titolo autorizzatorio-concessorio del 2000, in particolare in riferimento:

-alla collocazione di 6 dei 10 aerogeneratori autorizzati, che si discosterebbero in modo significativo dal progetto del 2000;

-l’abusiva realizzazione di piste non contemplate, con carenza di titolo per la loro creazione.

Dopo aver trasmesso una pluralità di avvisi di avvio del procedimento (ad oggetto diverso) l’Amministrazione comunale ha disposto:

*prima, con provvedimento del 16 gennaio 2019, disposto anteriormente all’ordinanza di demolizione, il pagamento, entro 15 giorni, di €. 553.267,37 (impugnato con il ricorso principale), per oneri concessori calcolati nella misura del 10% del costo di costruzione; importo ritenuto dovuto a causa della non “corrispondenza” dello stato attuale a quello di progetto di Parco eolico realizzato (con decadenza dall’esenzione);

*poi, con ordinanza n. 15 del 5 giugno 2019, la “demolizione dei manufatti entro 90 giorni e rimessa in pristino dei luoghi con riserva dei provvedimenti definitivi; con preavviso che, in caso di inottemperanza, le aree sarebbero state acquisite gratuitamente al patrimonio del Comune” (provvedimento impugnato con i motivi aggiunti).

Essenzialmente la società ricorrente sostiene, in sintesi, che:

– tutti i generatori sarebbero conformi alla localizzazione prevista nel 2001, inerente il progetto del cavidotto con indicazione della localizzazione di aerogeneratori e pista di collegamento fra loro (provvedimento di variante implicita);

-l’attuale ubicazione è stata autorizzata, nel 2001, sia dal servizio paesaggio della Regione che dalla Commissione edilizia comunale;

-non è stato previamente annullato in autotutela il titolo implicito del 2001;

-il tecnico del Comune avrebbe compiuto rilievi e valutazioni errate, utilizzando mappe non idonee;

-è mancata ogni valutazione di interesse pubblico correlato all’imposta demolizione di un’ opera qualificata, ex lege, di “pubblica utilità”;

-sono passati quasi 20 anni dalla realizzazione, nello stato attuale, del Parco eolico;

-non sussiste danno ambientale essendo il Parco collocato entro il perimetro previsto in origine.

Per contro, nel merito, l’Amministrazione ha chiesto il rigetto sia del ricorso introduttivo che dei motivi aggiunti, evidenziando che è stato sviluppato un articolato iter istruttorio tecnico per addivenire alla qualificazione di abusività di una parte dell’impianto (tramite l’ausilio del dott. Berardo, agronomo esterno).

La società ha contrapposto, sotto il profilo tecnico, le valutazioni di un proprio consulente, l’ ing. Raffaele Salatino , che ha analizzato la situazione reale dell’impianto (localizzazione delle turbine, tracciato, cavidotto) e quello di progetto (del 2001) sostenendo la piena conformità delle opere con il progetto del 2001, che ha integrato e parzialmente modificato quello del 2000 .

*

A)ESAME DEI MOTIVI IMPUGNATORI <PRIORITARI>, CONTENUTI NEI MOTIVI AGGIUNTI PROMOSSI CONTRO L’ORDINANZA DI DEMOLIZIONE DEL PARCO EOLICO.

Vanno esaminati, prioritariamente, i vizi sviluppati nei Motivi Aggiunti, avverso l’imposto ordine di demolizione di aerogeneratori (ritenuti difformi al Progetto originario approvato nel 2000), in quanto la pretesa pecuniaria (di € 553.267,37 a titolo di “contributo di costruzione”) oggetto del ricorso principale è strettamente collegata al previo riconoscimento della difformità costruttiva dell’impianto (costituendo il contrasto la base fondante della pretesa, connessa alla decadenza del beneficio/esenzione).

L’esistenza di un Parco eolico conforme o difforme ai progetti approvati rappresenta il necessario termine di raffronto per poter statuire sulla fondatezza della pretesa obbligatoria.

L’esame delle censure sviluppate nei motivi aggiunti risulta , quindi, preliminare in quanto la fondatezza o meno delle contestazioni impugnatorie, con definizione della sussistenza o meno della difformità essenziale nella collocazione dell’impianto con relativa rete di collegamento, risulta essere il “presupposto” per la successiva verifica della sussistenza della spettanza delle somme richieste dal Comune (per “costo di costruzione”) , che sarebbe sorta per asserita decadenza del beneficio correlata alla difformità contestata.

Pur essendo stati emessi gli atti con una diversa cronologia (prima richiesta di pagamento e solo poi ordinanza di demolizione) il Collegio è tenuto, per priorità logica , ad esaminare anteriormente le censure attinenti la declaratoria di illegittimità dell’ordine di rimozione delle opere e successivamente la richiesta pecuniaria la richiesta di pagamento, sulla base della decisione assunta in riferimento al disposto ordine di demolizione.

Ciò implica l’inversione nella trattazione dei due gravami:

prima esame dei Motivi Aggiunti, a contenuto impugnatorio e successivamente scrutinio del ricorso principale a valenza solo economica.

MOTIVI AGGIUNTI.

Il petitum relativo ai Motivi Aggiunti attiene (non ad avversare richieste economiche del Comune, ma ) all’istanza di annullamento dell’ “ordinanza di demolizione” del (o della maggior parte del) Parco eolico, a causa della ritenuta difforme collocazione (parziale) di 6 aerogeneratori sui 10 autorizzati e realizzati.

La questione fondamentale ed essenziale presuppone la verifica della fondatezza dell’asserita realizzazione “non conforme” del Parco eolico, in violazione del progetto approvato (nel 2000) , da coordinarsi anche a quello successivamente approvato, nel 2001, relativo all’approvazione del cavidotto (con indicazione delle localizzazioni delle turbine).

Va considerato che, per la realizzazione del Parco, non vi è stata una “concentrazione” degli strumenti autorizzatori relativi ai vari aspetti costruttivi del Parco eolico, in quanto la sua creazione è il frutto di un duplice progetto:

-il primo, con concessione edilizia del 2000;

-il secondo, con autorizzazioni del 2001, per la realizzazione del cavidotto (conseguite ad impianto ancora non realizzato); dagli elaborati progettuali allegati a questo progetto risulta effettivamente una diversa (marginale) collocazione finale degli aereogeneratori e, conseguentemente, della relativa pista di collegamento fra essi.

La problematica sottesa alla controversia si concentra nella circostanza che, nel 2001, pur essendo la finalità e l’oggetto dell’istanza autorizzatoria unicamente, ed indubitabilmente, quella di poter realizzare il “cavidotto” , in realtà , negli elaborati progettuali, la collocazione degli aerogeneratori risulta parzialmente mutata rispetto a quella prevista nel 2000 (progetto originario, ancora non attuato).

In sostanza, in sede di autorizzazione dell’opera di posizionamento del “cavo elettrico sotterraneo”, privo di impatto visivo, “per il vettoriamento della energia elettrica dal Comune di Aggius, località La Mulciosa, verso al sottostazione di trasformazione ubicata nel Comune di Viddalba”, la società ha, per così dire, parzialmente integrato/modificato il progetto (pur senza esplicitarlo in domanda espressa), in relazione all’individuazione di “nuovi” siti (con dislocazione di alcune turbine per alcuni metri) , comunque entro i confini del Parco (il generatore a maggior distanza, AG27, si trova a 237 metri dal punto ritenuto compatibile, altri a pochi metri di differenza).

La ricorrente evidenzia che il tracciato del “cavidotto” prevedeva il passaggio dello stesso mediante l’utilizzo di una viabilità già esistente; il che determinava, per l’effetto, anche una parzialmente diversa collocazione di alcuni aerogeneratori originariamente prevista nel progetto del 2000. Ed il tracciato non veniva modificato in modo radicale, scostandosi “marginalmente” rispetto a quello originariamente previsto.

Va considerato che il tracciato del cavidotto contemplava, a livello progettuale, la parziale variazione del posizionamento di alcuni aerogeneratori (pur senza richiesta di variante esplicita); tale progetto è stato vagliato sia dalla Regione (con parere positivo del Servizio Tutela del Paesaggio n. 1320 del 10.12.2001, doc. 7, che ha imposto anche una prescrizione limitativa), sia dal Comune di Aggius.

In particolare il Comune, con provvedimento prot. 3088 del 10 settembre 2001, esprimeva parere favorevole sul progetto del cavidotto, così come progettato, nella sua complessiva consistenza, trattandosi di opera strettamente collegata alla realizzazione delle turbine (cfr. parere della Commissione edilizia Comunale, doc. n. 8).

Dunque il Comune di Aggius autorizzava la realizzazione di un’opera (cavidotto), per sua natura interrata ma, anche, per vocazione, “necessariamente e strettamente connessa”, dalla quale emergeva anche l’esigenza di difforme, parziale, collocazione delle turbine.

Per la società tali pronunciamenti (regionale e comunale) del 2001 avrebbero implicato, in via implicita, la variante della concessione edilizia del 2000 (pur essendo l’oggetto dell’esame solo il “cavidotto”).

Inoltre anche il Genio Civile di Sassari, con determinazione del 2001, aveva rilasciato l’ autorizzazione relativa al tracciato del cavidotto <asservito> all’impianto.

Dopo l’esplicazione “combinata” di tali procedimenti l’impianto veniva realizzato da IVPC 4 nella sua “consistenza finale” ed attuale risultante dall’approvazione del progetto originario così come coordinato ed integrato in sede di (progetto e di) autorizzazione del cavidotto.

Dunque la realizzazione e l’attuale consistenza dell’impianto (così come costruito nel 2001-2002) discende dal complessivo iter seguito.

Nel rispetto dalla “prescrizione” del Servizio Tutela del Paesaggio della Regione in forza della quale le opere avrebbero potuto essere realizzate a condizione che “non siano aperte nuove piste”, imponendo che il tracciato e lo sviluppo del Parco si adeguassero alla viabilità già esistente.

L’attuale collocazione degli aerogeneratori risulta coerente con il progetto “complessivamente” approvato (anche dal Comune, con provvedimento n. 3088/2001), tenendo conto, anche, dell’esigenza di osservare la prescrizione del Servizio Tutela del Paesaggio della Regione che imponeva di seguire la viabilità esistente, senza nuove opere di accesso.

Negli elaborati grafici prodotti a supporto della richiesta di autorizzazione della menzionata linea elettrica risultano indicate le posizioni sia degli aerogeneratori che della viabilità interna realizzata al di sopra del cavidotto coincidenti con quelle oggi riscontrabili.

La viabilità è stata sostanzialmente sviluppata lungo il tracciato preesistente alla realizzazione dell’impianto, in conformità alle prescrizioni di natura paesaggistica che invitavano a limitare la realizzazione di nuovi interventi stradali e ad utilizzare, per quanto possibile, quelli già preesistenti.

Trascorsi circa 15 anni dalla “fine dei lavori” di realizzazione del parco eolico, il Comune di Aggius ha trasmesso ad ERG Wind 4, il 13 maggio 2016 (doc. 9), una (prima) “comunicazione di avvio del procedimento per presunti lavori abusivi” consistenti in “modifica di tracciati stradali e posizionamento di tralicci eolici rispetto a quanto previsto in progetto”.

L’attivazione scaturiva da una segnalazione del Corpo Forestale e di Vigilanza Ambientale – Servizio Territoriale Ispettorato Ripartimentale di Tempio Pausania, del 30 marzo 2016 (doc. 10), in particolare in riferimento a “modifica della strada e del posizionamento di tralicci eolici rispetto a quanto previsto in progetto ed autorizzato”.

La società ERG, in via stragiudiziale, esponeva, inizialmente, l’insussistenza di propria responsabilità per l’ attività compiuta dal “dante causa” (sostenendo l’ estraneità dell’attuale proprietario rispetto al soggetto che aveva ottenuto le autorizzazioni per la-realizzazione dell’impianto).

L’11 dicembre 2017 (doc. 14) il Comune ha trasmesso un ulteriore (e diverso) avvio del procedimento, rettificando e riavviando l’ iter, precisando quali fossero le pale eoliche e le particelle interessate, modificando entità e numero (rispetto al precedente avviso), in particolare rilevando la difformità:

“rispetto al progetto autorizzato parte del TRACCIATO STRADALE, come meglio individuabile negli elaborati di progetto e il POSIZIONAMENTO DELLE SEGUENTI PALE: AG20, AG21, AG22, AG24, AG26 e AG27, ubicate nelle aree distinte al catasto mappale 143, 148, 142, 128, 125 e 126 del foglio 78”.

Con ulteriore nota del 15 aprile 2019 (tre anni dopo rispetto alla prima) il Comune ha trasmesso la (terza) “comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della L. n. 241/1990 per interventi in difformità dal titolo”, contestando sia l’asserita difformità di “parte del tracciato stradale che il posizionamento delle pale eoliche AG20, AG21, AG22, AG24, AG26 e AG27, rispettivamente ubicate nelle aree distinte al catasto mappale 143, 148, 142, 128, 125 e 126 del foglio 78”.

Presupposto tecnico delle contestazioni mosse con la “comunicazione di avvio del procedimento” era la relazione peritale a firma del Dott. Daniele Berardo (doc. 17), commissionata dal Comune per tentare di fare chiarezza sulla vicenda e sui relativi aspetti tecnici.

Con osservazioni trasmesse in data 24-30 aprile 2019, redatte dai legali di ERG (doc. 5), veniva contrapposta la tesi comunale, rilevando come lo “stato reale” dell’impianto corrispondeva a quello assentito, in particolare in sede di approvazione del tracciato del “cavidotto”, da parte degli enti competenti, incluso il Comune. In particolare dalla trasposizione grafica (docc. 7 e 8) era possibile evincere la “coerente” collocazione degli aerogeneratori.

Con Relazione tecnica prodotta in giudizio, successivamente ai motivi aggiunti (doc. 4, dep. 11.7.2019), ERG ha contestato anche l’attendibilità dei criteri di rilevazione utilizzati dal tecnico nominato dal Comune.

La questione sostanziale posta dalla società ricorrente attiene alla circostanza che il Comune non poteva disporre la demolizione (oltretutto, si ritiene, di tutto il Parco, e non solo delle 6 ritenute non conformi) a causa della loro (diversa) collocazione.

Sul punto assume importanza fondamentale l’istruttoria tecnica che il Comune ha compiuto per l’adozione dell’ordinanza nonché le osservazioni giuridiche e tecniche che la società ha presentato sia in sede stragiudiziale, nel corso del procedimento, sia in giudizio.

L’Amministrazione comunale ha acquisito (depositandolo il 28/05/2020, sub doc. n. 30) un atto tecnico (Tavola) di “sovrapposizione grafica tavole di progetto pale eoliche – stato di fatto rilevato con evidenza scostamenti da perimetro autorizzato”.

L’elaborato tecnico evidenzia le differenze fra l’opera autorizzata nel 2000 e l’ opera realizzata (sviluppata anche considerando i titoli del 2001), in riferimento :

* alla (diversa) collocazione di 6 “aerogeneratori” (sui 10 realizzati); in particolare è stato delimitato un “cerchio” (evidenziato in rosa) con indicazione di una superficie di 1.800 mq., corrispondente al sito di progetto , con collocazione (in azzurro) degli aerogeneratori realizzati, che risultano in parte inclusi in tale superficie, in parte posti a cavallo del cerchio, in parte esterni a tale area;

*alla difforme realizzazione delle “piste” (indicate in progetto in segno blu) realizzate con variazione (in segno verde).

Il Comune aveva già in precedenza depositato in giudizio, il 2/8/2019 , una dettagliata Relazione tecnica redatta dal dott. Berardo (doc. 17) che descriveva le operazioni compiute e le conclusioni raggiunte (difformità rispetto al progetto del 2000) .

In particolare il dott. Berardo sostiene che <<sono state considerate difformi, rispetto al progetto autorizzato, quelle che oltrepassavano i predetti ampi margini di tolleranza, cioè le turbine rilevate che risultavano essere completamente esterne al simbolismo grafico che le rappresentava nelle cartografie di progetto (cerchio con una croce). Si rimarcano gli elevati margini di tolleranza adottati: così si è considerata non posizionata difformemente al progetto, il complesso turbina/cabina rilevato che cadesse all’interno di suddetto simbolismo, anche solo per una esigua parte, come nel caso dell’AG23 e AG25). Per le altre pale eoliche, tenuto conto degli ampi margini di tolleranza adottati, non ci può essere alcun dubbio interpretativo essendo tutte collocate al di fuori di detto simbolo (in particolare AG20 è appena fuori e ad ovest dal simbolismo grafico e a 26 metri ca. dal centro dello stesso, AG21 si trova approssimativamente a 15 metri ovest dalla circonferenza e a 40 dal centro del simbolo, AG22 si trova approssimativamente a 11 metri ovest dalla circonferenza e a 36 metri dal centro del simbolo, AG24 si trova approssimativamente a 12 metri ovest dalla circonferenza e 37 dal centro del simbolo, AG26 si trova approssimativamente a 55 metri ovest dalla circonferenza e 80 metri dal centro del simbolo, AG27 si trova approssimativamente a 237 metri ovest dalla circonferenza e 262 dal centro del simbolo ).

Per la turbina AG27si rimarca la sua reale collocazione in posizione estremamente difforme dal progetto, contro ogni ragionevole dubbio.

Tutto ciò significato si conferma la difformità nel posizionamento cartografico rispetto al progetto per 6 turbine: AG20, AG21, AG22, AG24, AG26, AG27 (docc. 17 – 25) Dall’esame dell’Allegato 04 si evince, invece, che il tracciato del cavidotto si discosta significativamente dalla viabilità di progetto C.E. 1512/2000 nell’ultimo tratto, quello che va dalla turbina AG 25 sino alla localizzazione reale della AG27, per ca. mt 450. La viabilità rilevata si discosta dalla viabilità di progetto anche nel tratto iniziale, quella che va da AG 18 ad AG 20 (per un totale di m 260 circa) (docc. 17 e 25)>>.

Il tecnico attestava che il rilievo<< è stato eseguito nei giorni 29 e 30 aprile 2015, mediante strumentazione GPS Leica mod. G14 del 2015 e correzione differenziale su base fissa di Tempio (REF 0074), assicurando una precisione centimetrica dei dati.

Si sono rilevate: le cabine, le piazzuole cementate dei tralicci, l’asse delle strade esistenti. Gli impianti eolici presentano una sigla identificativa: AG (n) e, dunque, si è proceduto al rilievo topografico delle 10 pale esistenti: dalla AG 18 alla AG 27. Si è adottato lo stesso datum utilizzato nel progetto di cui si discute, cioè Gauss Boaga; in altri termini, il GPS, impostato con il sistema di riferimento Gauss Boaga, ha acquisito i punti di interesse costituiti dai plinti dei tralicci delle turbine eoliche, cabine elettriche, l’asse della viabilità di servizio. I punti del rilievo di campagna sono stati scaricati in un file vettoriale (o cad). I punti rilevati ed elaborati, l’elenco delle coordinate degli stessi, sono riportati nell’Allegato 2 “Schema del rilievo”(docc. 17 e 23). Allo scopo di dimostrare la bontà del lavoro eseguito e confutare radicalmente le affermazioni del Tecnico della Ditta si è sovrapposto il CTR di progetto con quello digitale, sia alla scala 1/10.000 che a quella 1/5.000 (vedi Allegati 1A -1:10.000; 1B 1:5.000). I risultati ottenuti si possono definire sicuramente buoni. Anche raddoppiando la scala per la stampa dei pdf (da 1:10.000 a 1: 5.000) la sovrapposizione della cartografia si mantiene buona. In particolare sono ben sovrapponibili tra le due cartografie vari particolari topocartografici significativi, quali muri a secco, triplici, numerosi e posti tutto intorno alle turbine eoliche, aventi importante valenza ai fini dell’aggiornamento cartografico richiesto dalla normativa catastale (ad es. Cir. 2/92 del Catasto), evidenziati in colore fucsia negli Allegato 1A e Allegato 1B. Su detta tavola di progetto, base CTR, è riportato un tematismo che identifica ogni turbina (cerchio con croce inscritta) oltre alla sigla identificativa della turbina AG..). Sono 10 le turbine, dalla AG 18 alla AG27. Sono stati inseriti dallo scrivente gli elementi oggetto del rilievo: complesso pala/cabina, il tracciato stradale (vedi allegato 1AA). La sovrapposizione tra gli esiti del predetto rilievo sul CTR di progetto di cui alla CE 1512/2000 ha dimostrato che le turbine eoliche sono ubicate tutte in maniera più o meno difforme rispetto all’ubicazione corretta in progetto, che dovrebbe coincidere con il centro del cerchio>> (docc. 17 – 27).

Il Collegio ritiene il ricorso per motivi aggiunti, promosso avverso l’ordinanza di demolizione, fondato.

I 10 generatori del Parco eolico (progettati e realizzati) vengono identificati con le seguenti sigle (da 18 a 27):

AG 18 – AG 19 – AG 20 – AG 21 – AG 22 – AG 23 – AG 24 – AG 25 – AG 26 – AG 27.

Alcuni di essi (6) non sono coerenti con il progetto del 2000, ma lo sono con il progetto (cavidotto) del 2001.

L’art. 5 comma 3, della L.R. 23/85 prevede che “Gli interventi di cui al comma 1 effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesaggistico, ambientale e idrogeologico, e su immobili ricadenti nei parchi o in aree protette nazionali e regionali, SONO CONSIDERATI IN TOTALE DIFFORMITÀ DAL PERMESSO se il titolo abilitativo è stato ottenuto dopo l’apposizione del vincolo. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili, ad eccezione di quanto previsto dal comma 2, sono considerati VARIAZIONI ESSENZIALI”.

Il Comune ha inviato plurime comunicazioni di avvio del procedimento, sviluppando un lungo procedimento, non omogeneo, nella valutazione delle difformità nella collocazione di talune turbine (sostituendo generatori che inizialmente apparivano difformi e, successivamente, rilevati congrui; considerando, invece, la difformità di altri).

Il metodo utilizzato dal Comune (ai fini della verifica della sussistenza degli abusi, per diversa collocazione rispetto al progetto originario) contemplava uno spazio di “tolleranza” (già previsto in progetto iniziale) indicando, per ciascuna “pala eolica”, un’area pari a 1.800 mq (equivalente ad una circonferenza dal raggio di 24 mq lineari), entro cui le pale collocate potevano essere considerate conformi (con spostamenti legittimi).

Ciò in quanto, nel progetto del 2000, l’area di sedime non era stata individuata in modo preciso e con un <grado di dettaglio> definito (tipico, invece, dei manufatti edilizi), in considerazione della tipologia e dell’ estensione dell’opera .

Il posizionamento di ciascun aerogeneratore poteva, quindi, usufruire di un margine di collocazione (variabile), senza che fosse necessaria una “perfetta” coincidenza nella collocazione delle turbine.

Va considerato anche che la realizzabilità risultava, necessariamente, condizionata dalla realizzazione dell’ elettrodotto nonché dalla costruzione/utilizzo di piste esistenti, come da prescrizione paesaggistica.

Il Comune, tenendo in considerazione tale presupposto, ha considerato, nella propria valutazione, conformi tutti gli aerogeneratori compresi in detta “circonferenza” (cfr. elaborato grafico sub doc. 30), come emerge dall’ingrandimento delle tavole ufficiali di progetto e dalla “sovrapposizione con lo stato di fatto”, ritenendo, invece, difformi quelli posti all’esterno di tale ambito.

Sono state riscontrate difformità , per taluni casi, di aerogeneratori posizionati <oltre> il limite della circonferenza per circa 30 mt ed , in un solo caso, di circa 230 mt..

Lo scostamento rilevato, in sede finale, è stato quello riferito a 6 aerogeneratori sui 10 esistenti (mentre gli altri 4 risultavano legittimi in quanto inclusi nella circonferenza).

E’ stato contestato dal Comune anche lo sviluppo delle “piste” sulla base dei rilievi tecnici (sempre riferiti al solo progetto del 2000) assunti nel corso dell’istruttoria e richiamati nell’atto impugnato.

In questo contesto, il Comune ha ritenuto doverosa l’adozione dell’ordinanza di demolizione (dell’intero Parco), in quanto attività vincolata, priva di margini di apprezzamento discrezionale.

Considerando anche che gli asseriti illeciti sarebbero stati posti in essere anche in carenza/violazione del titolo paesaggistico, ricadendo in area vincolata.

In giudizio la difesa comunale ha, peraltro, precisato che l’imposizione della demolizione sarebbe riferita solo ai 6 aerogeneratori difformi al progetto del 2000.

Il Collegio ritiene che l’ordinanza di demolizione , disposta a quasi 20 anni dalla realizzazione del Parco eolico, sia illegittima.

E’ vero che per gli illeciti edilizi permanenti l’ordine di demolizione è atto vincolato e non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d’interesse pubblico concreto e attuale, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati sacrificati .

In quanto non è configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione che “il tempo” non può legittimare in via di fatto (C.d.S. A. P n. 9/2017).

Ma nel caso di specie occorre considerare la sussistenza di elementi e profili specifici che influiscono nel giudizio finale.

Gli elaborati progettuali che vanno esaminati non possono essere solo quelli della concessione edilizia del 2000, ma assumono rilevanza sostanziale anche quelli del 2001, che (benchè riferiti alla realizzazione del cavidotto) recano anche un tracciato diverso, con scostamenti (peraltro non così rilevanti), ricadenti entro l’area del Parco eolico.

Si consideri che lo sviluppo dell’opera “cavidotto” è strettamente connessa all’ubicazione delle turbine, così come alle piste d’accesso.

Non si possono, cioè, considerare in modo “autonomo e frazionato” le diverse opere (che rappresentano quote rappresentative e caratterizzanti l’intero Parco), la cui realizzazione risulta, necessariamente, intrecciata ed interconnessa.

In questo contesto del tutto peculiare, a distanza di quasi un ventennio dall’avvenuta realizzazione e di circa 16 anni dalla prima contestazione, il Comune non poteva disporre la rimozione degli aerogeneratori che risultavano collocati in modo sostanzialmente coerente con lo sviluppo del cavidotto (oggetto del progetto del 2001).

Si consideri che il lungo ed articolato sviluppo procedimentale per individuare il reale “oggetto della demolizione” è stato connotato da un notevole grado di “incertezza” (anche in riferimento al progetto originario del 2000), con, modifica, nel corso del protratto iter pluriennale, dell’ individuazione delle turbine ritenute difformi.

Basti considerare che il rapporto del Corpo forestale del 2016 (che è stata la causa di avvio a questa procedura sanzionatoria), recava un rilievo di contestazione di difformità di turbine che venivano poi qualificate conformi (non incluse nell’ordine di demolizione, come “AG23”).

Infatti, una prima verifica eseguita sulla cartografia catastale di progetto si era conclusa (cfr. comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 6823/2017, doc. 22) con il rilievo della difformità di n. 4 aerogeneratori , i nn. AG 18, 21, 22 e 23.

Successivamente, a seguito di ulteriore approfondimento tecnico del Comune sono stati, invece, sei gli aerogeneratori che risultavano posizionati in modo anomalo rispetto alla cartografia (i nn. AG: 20, 21, 22, 24, 26 e 27).

Con mutamento nell’ individuazione delle torri irregolari (scaturente dall’analisi delle diverse tavole del progetto), rielaborata dal Comune.

Neppure gli aerogeneratori oggetto di contestazione rimanevano invariati in quanto sono stati, poi, “salvati” i nn.18 e 23 (con subentro di altri).

Questo per dimostrare le difficoltà, da parte dello stesso Comune di formulare una ipotesi certa di anomalia/difformità dell’impianto nel suo complesso.

L’incarico conferito dal Comune del 27 dicembre 2018 era per la redazione di “un rilievo topografico dettagliato da eseguirsi con strumentazione gps presso il campo eolico in località Bonaita oggetto di controversia con la società Erg”.

E l’attività è stata svolta dal tecnico sulla base di una tavola del (solo) progetto datato 2000.

Oltretutto tale progetto, risalente a circa 20 anni fa, venne redatto su tavole in scala “1 a 10.000”, ove un solo millimetro corrisponde ad una dislocazione di 10 metri per ciascuna turbina.

Il dott. Berardo, dopo aver esaminato anche le valutazioni del consulente di controparte privata, ha concluso, con un giudizio tecnico che è stato poi posto a base dell’ordinanza impugnata, per la “non conformità” delle opere eseguite dalla ricorrente, affermando:

<<Quanto realizzato nel parco eolico La Mulciosa-Und’esci l’Ea, dalla società ERG WIND 4 srl, non è conforme al progetto definitivo CE n.1512/2000 per quanto riguarda la posizione di alcuni aerogeneratori ed in particolare quelli indicati con le sigle AG20, AG21, AG22, AG24, AG26, AG27. La controparte ha contestato quanto asserito dal Tecnico incaricato dal Comune seguendo un ragionamento non condivisibile, per i seguenti motivi:

– Il rilievo eseguito con GPS ad alta precisione ed elaborazione dei dati nel sistema di riferimento GAUS-BOAGA è alla base di tutte le successive deduzioni ed elaborazioni cartografiche e ortofotografiche. Tale rilievo non è mai stato contestato dalla ditta in quanto questo coincide perfettamente con la posizione attuale delle turbine eoliche riportate nelle ortofotocarte (vedi allegato 1C). Il tecnico di controparte della Ditta, riporta nel suo allegato 5 su base ortofoto 2000, in modo del tutto coincidente, il grafico del rilievo eseguito dallo scrivente.

– I supporti cartografici utilizzati per le elaborazioni provengono direttamente da originali depositati presso l’UTP di Sassari e sono di buona qualità.

– La metodologia per la calibrazione e la georeferensazione delle carte originali è assolutamente affidabile essendo stata eseguita con programmi specifici, altamente performanti, come Autocad Map. La sovrapposizione tra gli esiti del predetto rilievo, sul CTR di progetto di cui alla CE 1512/2000 ha dimostrato che le turbine eoliche sono ubicate in maniera più o meno difforme dal progetto. Tuttavia, tenuto conto di una serie di fattori (piccola scala dei supporti cartografici utilizzati – sc. 1/10000 – piccole distorsioni relative alla sovrapposizione cartografica, esagerata ampiezza del simbolismo rappresentativo della collocazione delle pale -ogni cerchio crociato presenta un diametro di circa 50 metri per una superficie sottesa di circa 1960 m2, fattori che inducono a prudenza, lo scrivente ha, cautelativamente, optato per l’adozione di ampi margini di tolleranza per la valutazione di codeste difformità. Pertanto, sono state considerate palesemente difformi solo le turbine rilevate, esterne al simbolismo grafico che le rappresentava nelle cartografie di progetto (cerchio con una croce), e per le quali, non ci può essere alcun dubbio interpretativo essendo tutte collocate al di fuori di detto simbolo (in particolare AG20 è appena fuori e ad ovest dal simbolismo grafico e a 26 metri ca. dal centro dello stesso, AG21 si trova approssimativamente a 15 metri ovest dalla circonferenza e a 40 dal centro del simbolo, AG22 si trova approssimativamente a 11 metri ovest dalla circonferenza e a 36 metri dal centro del simbolo, AG24 si trova approssimativamente a 12 metri ovest dalla circonferenza e 37 dal centro del simbolo, AG26 si trova approssimativamente a 55 metri ovest dalla circonferenza e 80 metri dal centro del simbolo, AG27 si trova approssimativamente a 237 metri ovest dalla circonferenza e 262 dal centro del simbolo ).

Tutto ciò significato si conferma la difformità nel posizionamento cartografico rispetto al progetto per 6 turbine: AG20, AG21, AG22, AG24, AG26, AG27. Anche la viabilità a servizio delle pale risulta traslata per complessivi mt 700 circa, afferenti sia al tratto nord che al tratto sud del parco eolico. Le suddette variazioni di posizionamento di turbine e viabilità sono state in un certo qual modo e in una certa misura non solo ammesse dalla Società ma anche giustificate dalla esistenza di un’autorizzazione per la realizzazione di un cavidotto interrato di collegamento alle pale, condizionata dall’UTP ad utilizzo di piste esistenti che presentavano almeno in parte diverso percorso rispetto al progetto definitivo – CE 1512/200 0. Secondo lo scrivente tale prescrizione appare fortemente dubbia perché le presunte piste esistenti altro non erano che fasce parafuoco, con altri fini e non assimilabili a tracciati viari e non vi era nella progettazione del cavidotto alcuna indicazione di queste, né fu successivamente fornita, non sarebbe stato infine nella potestà dell‘UTP distogliere le fasce dalla loro primitiva funzione senza preventivamente far acquisire i relativi permessi/autorizzazioni>>.

ERG Wind 4 ha prodotto una Relazione tecnica che riporta i vari tentativi di allineamento (sul lato destro, sul sinistro e al centro) di “riquadri del reticolo Gauss-Boaga” sulla tavola di progetto originario, con riscontro di <scostamenti> tra i riferimenti interni alle diverse cartografie, non inferiori a 10/12 mt, che comporterebbero, a loro volta, l’ impossibilità di identificare l’ esatta posizione degli aerogeneratori rispetto alle cartografie sulle quali il tecnico comunale ha operato i rilievi.

Evidenziando che, con strumenti più moderni e tecnologicamente avanzati, risulterebbero notevoli differenze sulla sola sovrapposizione delle curve di livello, cioè sulla semplice rappresentazione dell’andamento del terreno (sebbene lo stesso non sia nel tempo mutato).

E’ emersa, dunque, una situazione di notevole incertezza a causa delle modifiche apportate fra la collocazione di turbine e piste tra il progetto del Parco eolico autorizzato con concessione edilizia del 2000 e le tavole progettuali allegate al procedimento di autorizzazione (regionale e comunale) per la posa del “cavidotto”.

Indubbiamente il secondo progetto, del 2001 ineriva alla realizzazione di un’opera senza impatto paesaggistico-territoriale (come espressamente affermato nella Relazione tecnica).

Ma è pur vero che le Tavole in quella sede prodotte prevedevano la (futura) collocazione delle turbine e delle piste in modo parzialmente diverso (cfr Tavola di “Progetto cavidotti – inquadramento su base CTR” , con tratteggio per “nuovi cavidotti di pertinenza”).

Alla lettura degli elaborati ed a seguito di un raffronto fra le diverse Tavole tecniche emergono differenze (traslazioni) che, se pur esistenti, appaiono, in considerazione della tipologia dell’opera, non così rilevanti.

Si consideri che:

– il Parco mantiene il suo sviluppo nello stesso ambito, con lo stesso numero di aerogeneratori collocati lungo una pista che si sviluppa in modo coerente, salvo un tratto iniziale (di raddrizzamento di una curva) e nel tratto finale (con accorciamento del percorso per raggiungere le turbine AG 26 e AG27 dalla AG25)

-vi è stata notevole incertezza, da parte dello stesso Comune, nel rilevare l’esistenza o meno di discrasie/illegittimità (sono stati necessari ben 3 avvisi di avvio del procedimento, nel corso di un triennio) prima per aerogeneratori (solo dopo la segnalazione del Corpo forestale), che sono stati poi esclusi e ritenuti conformi (in quanto ricadenti nell’ area/cerchio considerata di tolleranza).

Modificando, dunque, nel corso dell’iter procedimentale le contestazioni di asserita illegittimità (prima per 4 turbine) sono poi divenute 6 su 10 (senza neppure coincidenza con le precedenti 4).

Non va dimenticato che al momento della presentazione del progetto per cavidotto e di rilascio della relativa autorizzazione (regionale/paesaggistica-comunale/edilizia), l’opera non era stata ancora, in concreto, realizzata.

Con ampia possibilità di rilevare, eventualmente, da parte delle Autorità, discrasie fra i due progetti.

L’indicazione della (parziale) modifica di collocazione di talune turbine e di tracciato non è stata rilevata dagli enti o considerata impeditiva per la realizzazione di “Parco e cavidotto”, nella sua complessità, con la relativa necessaria pista di accesso.

In questo contesto va, poi, considerato anche un ulteriore elemento di rilievo rafforzativo della tesi della “conoscenza”:

l’1.12.2010 è stata presentata al Comune dalla società IP Maestrale 4 una DUAAP per la realizzazione di un progetto di “manutenzione straordinaria” del Parco eolico, per ripristinare l’efficienza tecnica delle strutture, dopo l’avvenuto continuativo utilizzo delle stesse per quasi un decennio (doc. 16).

Anche in questa occasione non sono state rilevate dall’Amministrazione comunale difformità sostanziali in ordine all’ avvenuta realizzazione di un’opera che si compone di una “pluralità di elementi”, che si intrecciano necessariamente fra loro, in modo inscindibile, e costituiscono un’ “unica” opera finale (turbine, cavidotto e piste).

Ne consegue che le contestate difformità (oltretutto differenziate e modificate nel corso del procedimento durato 3 anni) compiute dal Comune nel maggio 2016, nel dicembre 2017 e nell’aprile 2019 risultano riferite ad un’opera che trova complessiva sintonia con la documentazione tecnica prodotta nel 2001 al Comune (prima della realizzazione dell’intervento).

Con conoscenza piena delle modalità, dell’entità e della collocazione dell’opera-Parco eolico con sviluppo del suo tracciato e con identificazione dei siti per la realizzazione di ciascuna turbina.

Nè gli scostamenti rilevati (tra progetto del 2000 e situazione reale; ma non fra progetto del 2001 e intervento attuato) possano essere considerati così impattanti (in termini paesaggistici ed edilizi) da poter costituire oggetto di ordine di demolizione dell’intero o di parte del Parco eolico, nella sua attuale consistenza.

Il Comune a fronte di una situazione oggettivamente intricata, sotto il profilo tecnico, dallo sviluppo alquanto tortuoso, ha ritenuto di poter disporre la demolizione degli aerogeneratori non rientranti nel cerchio definito di tolleranza.

Il Collegio ritiene che, in questo peculiare contesto, nella valutazione complessiva deve assumere valore importante non solo il progetto del 2000, ma anche quello del 2001 (ancorchè limitato all’approvazione della realizzazione del “cavidotto”), trattandosi di opere (posa cavidotto e collocazione aerogeneratori) fra loro strettamente “connesse ed interdipendenti”.

Non si tratta, dunque, di ammettere, in questa sede, l’istituto di approvazione di una variante implicita progettuale (in relazione alla conformazione originaria del 2000), ma è sufficiente rammentare l’esigenza strutturale di necessario <coordinamento> fra la pluralità di opere da realizzare.

Opere che si articolano fra:

– collocazione dei 10 aerogeneratori,

– realizzazione della linea tecnica per il trasporto dell’energia,

– costruzione/utilizzo delle relative piste di collegamento per l’accesso alle singole turbine.

Considerando l’obbligo di tener conto (per il terzo aspetto) che, queste ultime, risultavano gravate dalla prescrizione limitativa dell’autorità paesaggistica del 2001 (imposizione di “divieto di apertura di nuove piste”), con necessario utilizzo di viabilità esistente.

Con inevitabile ricaduta, ai fini della realizzabilità del Parco, anche nella collocazione dei singoli impianti (turbine).

L’insieme di tali elementi tutti “essenziali” non poteva essere ignorato dal Comune, nell’ambito di una valutazione complessiva di “coordinamento” delle diverse fasi progettuali e di realizzazione (oltretutto terminate nel 2002).

Senza dimenticare che si trattava di opera connotata, ex lege, da pubblica utilità.

Tutte le valutazioni tecniche e giuridiche espresse dall’Amministrazione fanno, invece, riferimento, in modo “cristallizzato”, al (solo) progetto originario del 2000 per la realizzazione del Parco.

Circoscrivendo ogni effetto dell’approvazione del successivo progetto, del 2001, alla costruzione del cavidotto.

In realtà le due opere (interconnesse, stante la loro natura pertinenziale/funzionale) necessariamente dovevano realizzarsi e posizionarsi in modo coerente con la collocazione, anche, degli aereogeneratori nella posizione individuata negli elaborati progettuali del 2001; di cui le Amministrazioni (regionale e comunale) erano state edotte.

Le autorità, in sostanza, sono state poste nella condizione di conoscere (e verificare) gli scostamenti di alcuni aerogeneratori rispetto alla conformazione del Parco autorizzata con la C.E. n. 1512/2000; e nulla hanno contestato (in modo diretto o indiretto), né allora, nel 2001 (in un momento nel quale le opere non erano ancora state realizzate), né a fine lavori (comunicazione della società del 2002), in relazione alla conformità/difformità nella distribuzione interna degli aerogeneratori (avvenuta nel rispetto degli standard edilizi dell’area di progetto).

Si consideri che la nota prot. n.3088 del 10 settembre 2001 (pur non recando la espressa intestazione “Concessione edilizia”) ha per oggetto specifico il “riscontro a domanda per concessione edilizia”.

Il progetto del 2001, nella sua globalità e nella consistenza complessivamente proposta dalla società, contemplava e racchiudeva, quindi, l’ indicazione della parziale modifica della collocazione di alcuni aerogeneratori.

Tale progetto è stato vagliato positivamente a livello paesaggistico, con Determinazione regionale n. 1320/2001, con prescrizione anche riferita al divieto di nuove piste.

Del resto l’opera, ritenuta poi difforme, è stata ammessa e tollerata sul territorio (in tutta la sua “visibilità”) per un periodo molto lungo (circa 15 anni, fino al rapporto della Forestale) senza che dalle Amministrazioni venisse sollevata alcuna osservazione.

In questo contesto non è, quindi, ammissibile imporre al privato la demolizione dell’opera di pubblica utilità ritenuta difforme al progetto del 2000, in quanto, in realtà, l’ impianto fruiva , ancorchè con modalità indiretta, di un titolo legittimante .

Si consideri, inoltre, che la porzione di territorio coinvolta con le modalità di utilizzo (Parco eolico) non può essere equiparabile a quello della generica realizzazione di opere edili, che debbono essere definite in estremo dettaglio cartografico, con stretta aderenza nella localizzazione al titolo rilasciato.

Ma ciò che qui è dirimente è che, nel caso di specie, le opere realizzate sono state precedute dal rilascio di una pluralità di provvedimenti (C.E. n. 1512/2000; riscontro n. 3088/2001 con parere CEC; nonché autorizzazione paesaggistica del 30.3.2000 e n. 1320/2001) che hanno consentito e sorretto la realizzazione del Parco eolico, nella sua attuale consistenza.

Infatti, nel 2001, in sede di richiesta di autorizzazione per la collocazione del cavidotto (che collegava i punti “fonte” di generazione dell’energia), venivano anche allegate le Tavole di progettazione, con individuazione di un tracciato che prevedeva una distribuzione parzialmente diversa per alcuni aerogeneratori ; quella riscontrabile nella consistenza effettiva e finale, frutto, anche, delle prescrizioni imposte dalla tutela del paesaggio, che aveva consentito la realizzabilità delle opere , ma a condizione che “non siano aperte nuove piste” , con sviluppo del Parco seguendo la sola viabilità esistente.

L’intervento poteva, quindi, ritenersi autorizzato, così come risultante dal progetto presentato e approvato, emendato dalla linea del cavidotto e nel rispetto delle prescrizioni dettate dalle Amministrazioni coinvolte (con integrazione dell’autorizzazione originaria).

In modo, dunque, coerente sia con la Concessione edilizia n. 1512/2000 , sia con l’autorizzazione/parere CEC edilizio del 2001, nel rispetto delle autorizzazione paesaggistiche del 2000 e del 2001 che imponevano il rispetto della prescrizione limitatrice (con utilizzo della viabilità nel tracciato già esistente) .

L’impianto ha dovuto, quindi, adeguarsi anche alla prescrizione paesaggistica che imponeva di seguire la viabilità esistente, circostanza che ha necessariamente influito in fase di esecuzione dei lavori e di installazione e collocazione degli aerogeneratori in coerenza con il tracciato del cavidotto da realizzare seguendo la vecchia pista già tracciata (cfr. Relazione tecnica prodotta da ERG Wind 4).

Sussistendo la prescrizione di realizzare il cavidotto utilizzando i tracciati stradali esistenti, questi dovevano essere necessariamente sfruttati anche per la realizzazione della viabilità di accesso ai singoli aerogeneratori (che debbono seguire l’andamento), che sono stati installati così come riportato nella Tavola recante il tracciato del cavidotto, approvata dagli enti (Regione e Comune).

Sotto tale aspetto emerge, quindi, un profilo di condotta necessitata nella definizione delle aree di costruzione delle turbine.

Del resto non è neppure emerso (né nel corso del giudizio, né nel corso del procedimento) quale sarebbe stato il “vantaggio” che la società avrebbe indebitamente tratto con la realizzazione del Parco nello stato attuale, con scostamenti parziali di non grave impatto (rispetto al progetto del 2000).

In punto di coordinamento paesaggistico ed edilizio si richiama la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 10 febbraio 2015 n. 710, che ha affermato “come è dato evincere dalla documentazione acquisita agli atti, L’IMPIANTO IN QUESTIONE DI PRODUZIONE DI ENERGIA DA FONTE FOTOVOLTAICA È STATO MODIFICATO SECONDO LE PRESCRIZIONI DETTATE DALLA SOPRINTENDENZA per i beni archeologici per la Puglia … E LE MODIFICHE APPORTATE A QUEST’ULTIMO DALLA SOCIETÀ APPELLANTE SONO DA RICOMPRENDERE IMPLICITAMENTE NELL’ORIGINARIA AUTORIZZAZIONE UNICA RILASCIATA DALLA REGIONE PUGLIA” .

Nel caso di specie sussiste coerenza dell’intervento realizzato con il progetto approvato nel 2001 e con le prescrizioni paesaggistiche (limitative per le piste).

Con utilizzazione del tratto di tracciato già esistente, poi sfruttato per la viabilità dell’impianto. Garantendo così uno sviluppo del Parco tra opere viarie esistenti.

Alcuni scostamenti nella collocazione di taluni aerogeneratori erano conseguenti a tale prescrizione (da osservarsi obbligatoriamente in sede di realizzazione dell’impianto).

Considerando che le turbine debbono essere necessariamente collegate al cavidotto, per l’immissione nella rete elettrica dell’energia prodotta.

Oltretutto dalle consulenze tecniche risulta, comunque, che gli scostamenti (rispetto al primo progetto) sono di scarso impatto complessivo, tenuto conto della tipologia e dell’ estensione dell’opera.

La progettazione e la realizzazione di un Parco eolico ammette degli spazi di tolleranza in quanto l’opera non è certo parificabile alle ordinarie realizzazioni edilizie (in punto di analisi/verifica degli eventuali scostamenti).

In sostanza non emerge una rilevanza sostanziale nella variazione di posizione per l’ installazione di alcuni aerogeneratori (6) rispetto a quanto rilevabile dal progetto del 2000, precedente a quello del cavidotto, con inclusione della prescrizione paesaggistica limitativa.

Si consideri che nessuna modifica essenziale è stata apportata in relazione a distanze dai centri abitati e dagli insediamenti abitativi; maggiore rumorosità percepibile da luoghi sensibili; distanza dai confini delle particelle catastali occupate dagli aerogeneratori.

E la realizzazione del progetto, così come realizzato, non ha richiesto rilevanti sbancamenti, tagli di alberi o di vegetazione protetta; interventi su particelle catastali diverse da quelle riportate nelle tavole di progetto.

L’ordinanza impugnata è stata, invece, emessa utilizzando, in via esclusiva, la cartografia del 2000, superata dal progetto del 2001, approvato sia dal Servizio Tutela del Paesaggio della Regione e ben conosciuto dal Comune (con approvazione della CEC).

La collocazione degli aerogeneratori segue il tracciato del cavidotto e della viabilità lungo la quale questo si sviluppa, come prescritto dal Servizio Tutela del Paesaggio della Regione.

L’ asserita realizzazione di una nuova viabilità, in difetto di autorizzazione, è smentita dalle cartografie allegate alla Relazione tecnica prodotta da ERG Wind 4, dalla quale risulta come sia stata sfruttata una pista esistente. In conformità al titolo autorizzativo rilasciato dal Comune con la nota 3088/2001 ed alle prescrizioni dell’Autorità paesaggistica del 2001.

Le prescrizioni di cui al provvedimento del Servizio Tutela del Paesaggio n. 1320/2001 integrano, necessariamente, anche il portato prescrittivo della concessione n. 1512/2000.

Anche tale titolo edilizio autorizzativo reca una previsione che impone espressamente di osservare le “prescrizioni” imposte dal Servizio Tutela del Paesaggio della Regione e, quindi, per quanto qui interessa, di ammettere la modifica del tracciato autorizzato secondo la prescrizione di cui al più recente provvedimento paesaggistico n. 1320/2001; la cui attuazione era ineludibile da parte del soggetto privato titolato a realizzare il Parco.

Nel complesso la ricorrente ha realizzato il Parco in modo conforme ai titoli (in combinato disposto) ottenuti per la creazione dell’opera di pubblica utilità, nella sua consistenza attuale, in quanto il rilevato “parziale spostamento” di alcuni aerogeneratori rispetto alla collocazione indicata nel progetto approvato con concessione edilizia n. 1521/2000, ha subìto una modifica necessitata a seguito del progetto cavidotto del 2001. In un contesto caratterizzato da complessità ambientale delle aree di intervento, insistenti su crinali e dislivelli.

In sostanza l’attuale consistenza dell’impianto è conseguenza:

^ dell’iter di approvazione del “nuovo tracciato del cavidotto” che ha inciso sulla correlativa collocazione degli aerogeneratori, come descritta ed esposta nelle planimetrie approvate nel 2001;

^ della consistenza dell’impianto approvata espressamente sia a livello comunale che a livello regionale (parere paesaggistico);

^del vincolo obbligatorio di ottemperare alla prescrizione del Servizio Tutela del Paesaggio della Regione di “non aprire nuove piste”, che ha comportato, in sede di realizzazione dell’impianto, alcuni aggiustamenti nella collocazione degli aerogeneratori, necessari al fine di garantire che il tracciato del cavidotto seguisse la viabilità esistente (e di conseguenza anche la collocazione degli aerogeneratori).

E si tratta di opere di “pubblica utilità”, come definite dall’art. 12 comma 1 del D.Lgs. n. 387/2003, mediante le quali vengono perseguiti gli obiettivi nazionali e comunitari di incremento della produzione di energia elettrica tramite lo sfruttamento di fonti rinnovabili.

Nell’imposizione della demolizione è mancata ogni considerazione e valutazione degli effetti che la rimozione di 6 aerogeneratori (sui 10 che costituiscono il Parco eolico) avrebbe determinato in termini di abbattimento di un’ opera qualificata dal legislatore di pubblica utilità.

Elemento che non poteva essere ignorato nell’ambito del contesto complessivo del contenzioso.

Sia la prima relazione tecnica del 6 dicembre 2017, sia la relazione prodotta il 2 agosto 2019 hanno svolto le indagini sulla base del progetto del 2000 e senza tener conto delle modifiche successivamente approvate nel 2001 che imponevano, anche, sotto il profilo paesaggistico, l’obbligo della società, in sede di realizzazione del Parco, di seguire le piste già “esistenti”.

In definitiva il ricorso promosso con motivi aggiunti va accolto e l’ordinanza di demolizione va annullata.

***

B)RICORSO INTRODUTTIVO – IMPOSIZIONE DI PAGAMENTO – pretesa economica di euro 553.267.

B1) RITO– inammissibilità del RICORSO PRINCIPALE eccepita dal Comune.

Il Comune ha contestato l’ammissibilità del ricorso introduttivo (avente ad oggetto solo la pretesa pecuniaria) in quanto l’ atto impugnato non sarebbe lesivo, trattandosi di semplice comunicazione (riferita, sia afferma, “all’ipotesi che la società decidesse di presentare una nuova istanza di “accertamento di conformità”, stante la declaratoria di inammissibilità della prima istanza”).

Il Collegio ritiene l’eccezione infondata in quanto il provvedimento del 16 gennaio 2019 ha richiesto alla società il pagamento immediato, entro 15 giorni, di euro 553.267.

Ciò basta per ritenere ammissibile l’impugnazione proposta per contrastare la pretesa economica (diritto soggettivo), correlata all’asserito discostamento, per una parte, del Parco eolico realizzato (rispetto al progetto approvato nel 2000).

Si consideri, infatti, che l’atto di richiesta somme non può qualificarsi quale mera “comunicazione” (o atto endoprocedimentale) in quanto l’Amministrazione, con l’atto del 16 gennaio 2019, dopo aver contestato che le “difformità edilizie e/o urbanistiche determinano in ogni caso la decadenza da qualsivoglia beneficio previsto dalla legge, compresa l’esenzione dal pagamento degli oneri concessori, perfino nell’ipotesi in cui tale esenzione fosse effettivamente prevista per la specifica tipologia di cespiti” ha espressamente ordinato che “Il costo del contributo di costruzione dovuto, da corrispondere al Comune di Aggius ammonta pertanto a €. 553.267,37. Il pagamento dell’importo sopra determinato dovrà essere effettuato entro 15 giorni dalla presente nota mediante bonifico bancario”.

Tale atto impone al privato un immediato obbligo specifico di pagamento di un’ingente somma (per costo di costruzione di opera difforme) entro un termine certo.

La lesività immediata è evidente in quanto l’atto costituisce determinazione definitiva della volontà del Comune.

Volontà, peraltro, espressa “anteriormente” all’emanazione dell’ordine di demolizione (che sarà assunto solo alcuni mesi dopo).

Per l’effetto il ricorso principale risulta pienamente ammissibile in quanto “le controversie sugli oneri concessori rientrano tra quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, avendo le posizioni fatte valere dagli interessati natura di diritto soggettivo, con tutte le conseguenze processuali, anche in merito ai termini per proporre l’azione, all’oggetto del giudizio, all’onere probatorio delle parti, agli effetti della sentenza etc.” (cfr. T.A.R. Lazio Roma,

sez. II, 6 novembre 2018, n.10729).

E le controversie inerenti la debenza o meno di tali oneri rientrano tra le fattispecie di giurisdizione esclusiva ex art. 133, comma 1, lett. f, c.p.a. (cfr. AP CS n. 12/2018) .

Il provvedimento prot. n. 282/2019 integra l’atto con il quale il Comune di Aggius, all’esito della propria attività istruttoria, ha sostenuto per la prima volta l’abusività delle opere realizzate nel Parco eolico e, conseguentemente, ha stabilito che la Società non avesse più il diritto di godere del beneficio dell’esenzione dal pagamento degli oneri concessori, pretendendone il versamento nella misura di €. 553.267,37.

La società era, quindi, legittimata a gravare tale atto dinanzi al Giudice Amministrativo, competente in via esclusiva, con conseguente ammissibilità del ricorso introduttivo.

Dunque, il ricorso promosso avverso la quantificazione degli oneri concessori (richiesta di pagamento per decadenza dell’ esenzione, per difformità delle opere), è ammissibile e va esaminato nel merito.

**

B2) MERITO del RICORSO PRINCIPALE.

Il Petitum del ricorso introduttivo è l’annullamento del “del provvedimento del Comune di Aggius del 16 gennaio 2019, nonché dei documenti trasmessi in allegato ad esso (ossia del “Verbale di contraddittorio e Atto di accertamento con adesione ai sensi del d.lgs. 218/1997, del 19 dicembre 2007 e della deliberazione della Giunta Comunale n. 124 del 19 ottobre 1994), in quanto richiamati dal Comune al fine di esplicitare il criterio di DETERMINAZIONE dell’incidenza del COSTO DI COSTRUZIONE richiesto alla Società ricorrente; di ogni atto presupposto connesso e consequenziale ad oggi non conosciuto da parte ricorrente”.

Come è stato già evidenziato in apertura è stata dal Collegio invertita la trattazione dei due gravami (ricorso e motivi aggiunti) in quanto la verifica e l’accertamento della legittimità /illegittimità dell’ordinanza di demolizione emessa successivamente (il 5.6.2019) costituisce (in caso di riscontro della/e difformità), titolo e “presupposto” per la richiesta di pagamento (qui avvenuta con atto del 16 gennaio 2019) del “costo di costruzione” parametrato ad opere ritenute difformi (già prima dell’emanazione dell’ordinanza).

Il Comune sostiene che l’importo di euro 553.267,37 (10% del costo di costruzione), sarebbe dovuto in quanto la realizzazione di un Parco eolico non conforme al progetto approvato nel 2000 renderebbe operativa la disposizione (di decadenza dal beneficio dell’esenzione) contenuta nell’art. 49 del TU edilizia.

La società afferma, invece, che non risulterebbe riscontrabile alcun scostamento/abuso edilizio nella realizzazione del progetto 2000-2001.

ERG sostiene che la Concessione edilizia n. 1512/2000 sarebbe stata modificata con la variante approvata, implicitamente, con il provvedimento comunale n. 3088/2001 (efficace in quanto non auto-annullato dal Comune).

E che il Comune ha formulato, per la prima volta, la pretesa economica solo con l’impugnata nota del 16 gennaio 2019 (ad obbligazione comunque prescritta).

Individuando una parziale difformità (nella collocazione di 6 aerogeneratori) rispetto al progetto autorizzato , contestata solo con la comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 6775 dell’ 11 dicembre 2017. Precedentemente, con nota del 13 maggio 2016, era stata genericamente trasmessa dal Comune alla società la comunicazione in ordine ad una asserita difformità parziale del Parco eolico rispetto a quanto autorizzato .

Inoltre il Comune avrebbe violato il termine, contemplato dall’art. 49 citato, di tre mesi dall’ ultimazione dei lavori (comunicata dalla Società nel 2002, doc. 15) per la contestazione di eventuali violazioni , con conseguente decadenza dalla potestà.

In quest’ottica la società ritiene di poter conservare e mantenere il diritto a godere del beneficio (esenzione oneri concessori connessi alla realizzazione dell’opificio-impianto eolico).

Questa posizione si sarebbe consolidata nel 2002, con il decorso di tre mesi dall’ ultimazione dei lavori (termine previsto dalla norma), non avendo il Comune , entro tale scadenza, contestato alcuna difformità delle opere.

Inoltre, in punto di prescrizione, ERG sostiene che, alla data della richiesta di pagamento del 16 gennaio 2019 , sarebbe in ogni caso decorso anche l’ordinario termine prescrizionale decennale entro il quale il Comune avrebbe dovuto, eventualmente, attivarsi per azionare il credito (che è stato richiesto solo nel gennaio 2019).

Per contro il Comune espone che la “conoscenza” delle difformità sarebbe emersa solo con il rapporto del Corpo forestale del 2016; e non prima.

Per tale motivo il credito (per la mancata percezione delle somme pretese a titolo di oneri concessori, a seguito di contestuale pronunziata decadenza dal beneficio/esenzione) sarebbe ancora pienamente azionabile dall’Amministrazione comunale.

Ed, in ogni caso, il privato ritiene nessuna somma sarebbe dovuta, nemmeno in caso di applicabilità dell’art. 49 del Testo Unico dell’Edilizia, poiché il provvedimento impugnato imporrebbe illegittimamente alla società di pagare un onere economico (costo di costruzione) non prescritto da nessuna norma di legge.

Inoltre viene eccepita, quale prima censura del ricorso principale, la prescrizione, sia triennale (contenuta nell’art. 49 penultimo comma, riservato all’Amministrazione finanziaria) che decennale.

Anche il ricorso principale è fondato e va accolto.

Per il Comune la società sarebbe tenuta al versamento della consistente somma (€. 553.267,37) quale effetto della “decadenza” da ogni beneficio fiscale spettante (in particolare per le opere destinate alla produzione di energia da fonti rinnovabili), con obbligo di pagamento, a titolo di “costo di costruzione”, in applicazione dell’ art. 49 TU edilizia.

L’art. 49 del D.P.R. n. 380/2001 stabilisce:

“ Fatte salve le sanzioni di cui al presente titolo, gli interventi abusivi realizzati in assenza di titolo o in contrasto con lo stesso, ovvero sulla base di un titolo successivamente annullato, non beneficiano delle agevolazioni fiscali previste dalle norme vigenti, né di contributi o altre provvidenze dello Stato o di enti pubblici. Il contrasto deve riguardare violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che eccedano per singola unità immobiliare il due per cento delle misure prescritte, ovvero il mancato rispetto delle destinazioni e degli allineamenti indicati nel programma di fabbricazione, nel piano regolatore generale e nei piani particolareggiati di esecuzione.

E’ fatto obbligo al comune di segnalare all’amministrazione finanziaria, entro tre mesi dall’ultimazione dei lavori o dalla segnalazione certificata di cui all’articolo 24, ovvero dall’annullamento del titolo edilizio, ogni inosservanza comportante la decadenza di cui al comma precedente.

Il diritto dell’amministrazione finanziaria a recuperare le imposte dovute in misura ordinaria per effetto della decadenza stabilita dal presente articolo si prescrive col decorso di tre anni dalla data di ricezione della segnalazione del comune.

In caso di revoca o decadenza dai benefici suddetti il committente è responsabile dei danni nei confronti degli aventi causa.”

Il Collegio evidenzia che la norma (art. 49 del D.P.R. n. 380/2001) contempla due distinte tipologie di “scadenza” :

° comunicazione entro 3 mesi : obbligo, posto a carico del Comune, di segnalare all’amministrazione finanziaria, ENTRO TRE MESI DALL’ULTIMAZIONE DEI LAVORI o dall’annullamento del titolo edilizio, ogni inosservanza comportante la decadenza di cui al comma precedente;

° prescrizione, in 3 anni, del diritto soggettivo alla pretesa da parte dell’amministrazione finanziaria DALLA DATA DI RICEZIONE DELLA SEGNALAZIONE DEL COMUNE.

Il primo termine (di ordine procedimentale) attiene alla relazione intersoggettiva pubblica fra “Comune ed Amministrazione finanziaria” e non ha natura perentoria e/o decadenziale, in quanto nessuna sanzione viene esplicitamente imposta dal legislatore.

Il secondo termine, invece, per sua natura (prescrizione) rappresenta un elemento che connota la stabilità dei rapporti e la loro “certezza”.

Con sostanziale perdita (se eccepita) del potere di agire per il decorso del tempo, in quanto l’ ”inazione” o l’azione intempestiva determina la perdita del diritto del creditore.

Il decorso del triennio rappresenta un elemento di indubbio rilievo ai fini della permanenza o meno della pretesa pecuniaria, a titolo di decadenza da benefici. Salvo ipotesi di interruzione del termine per richieste intermedie.

Va però considerato, anche, che il legislatore ha definito un profilo caratterizzante (con l’art. 49 citato) ancorando la decorrenza triennale alla data di ricezione della segnalazione del Comune.

Condizionando la pretesa operativa dell’Amministrazione finanziaria all’attivazione del Comune ed al rilievo e segnalazione della difformità edilizia; elemento, quest’ultimo che diviene essenziale per la decorrenza del termine di prescrizione.

Sotto tale profilo le rilevate difformità (solo se fondate), determinerebbero la decadenza da qualsivoglia beneficio previsto dalla legge, compresa l’esenzione dal pagamento degli “oneri concessori di costruzione”.

Nel caso di specie il Comune si è attivato nel contestare alla società le difformità edilizie a distanza di molto tempo rispetto alla realizzazione del Parco, nella sua consistenza attuale.

Si consideri che i lavori erano iniziati il 30 luglio 2001 e terminati l’ 11.1.2002, come da dichiarazione trasmessa al Comune da IVPC 4 il 23 gennaio 2002 (cfr. doc. 15).

Si consideri che la prima comunicazione di avvio del procedimento (peraltro con indicazione di turbine diverse rispetto a quelle poi contestate con il terzo avvio del procedimento) è stata trasmessa a distanza di circa 15 anni dalla realizzazione dell’impianto (sostenendo che l’avvio sarebbe stato determinato solo con il rapporto della Forestale del marzo 2016).

Il che renderebbe rilevante (oltre al termine “speciale” triennale ) anche il termine di prescrizione civilistico ordinario decennale, previsto dal codice civile, all’art. 2946, per definire, in generale, ogni assetto pecuniario fra le parti.

Ma prima ancora di chiedersi cosa accade quando il Comune si attivi, nel contestare le difformità edilizie e/o urbanistiche, a distanza di molto tempo, occorre verificare la sussistenza o meno dell’ obbligazione “a monte”.

Nel caso di specie si rinviene la sostanziale assenza di “causa” della richiesta di pagamento per assenza del rapporto obbligatorio sottostante.

Il Collegio ritiene che, risolto il capitolo dell’infondatezza dell’ordinanza di demolizione, l’oggetto dell’obbligazione pecuniaria non trova, per l’effetto, il proprio presupposto giuridico sostanziale.

Riconosciuta la carenza di “difformità” dell’impianto (nel suo complesso) la disposta richiesta di pagamento diviene priva di titolo.

Come è stato scrutinato al precedente punto A) la realizzazione del Parco eolico è avvenuta in modo conforme alla pluralità di titoli autorizzatori/concessori (e sul punto si fa rinvio alle ivi espresse motivazioni).

Ne deriva che alla pronuncia di annullamento dell’ordinanza di demolizione assunta dal Comune consegue, per l’effetto, l’insussistenza della pretesa pecuniaria (in decadenza dal beneficio dell’esenzione) per difformità (in realtà non riscontrate).

Il profilo sostanziale assume rilievo (in quanto determina carenza del diritto sotteso) ancor prima della sollevata problematica della prescrizione triennale e decennale.

Né può assumere rilevanza sostanziale (in favore del Comune) l’atto di “adesione” sottoscritto dalla società il 19.12.2007 (dal dott. G.Luca Del Vecchio in rappresentanza di IP Maestrale 4, srl unipersonale), in contraddittorio con il Comune, in quanto afferente all’obbligo di pagamento dell’ ICI (euro 380.685 riferito al quinquennio 2002-2006) per il Parco di Aggius (con pagamento tramite Equitalia Sardegna Riscossioni – ICI – agente riscossione Provincia di Sassari).

La debenza dell’imposta ICI è stata accertata (in condivisione) a seguito dell’ assoggettamento/parificazione dei Parchi eolici agli “opifici” (come da indicazione fornita dall’Agenzia del Territorio, con circolare del 22.11.2007 n. 14).

In sostanza l’ assoggettamento delle turbine eoliche all’ICI derivava dall’obbligo di accatastamento nella Categoria D/1, quali “opifici industriali”.

Non trattavasi, quindi, di “adesione” della società al pagamento del 10% del costo di costruzione (e/o di “riconoscimento del debito” per decadenza dal beneficio/esenzione ex art. 49 TU edilizia (oggetto della richiesta pecuniaria impugnata con il ricorso principale).

Non è rinvenibile, quindi, alcun profilo di “riconoscimento dell’obbligazione”, da parte della società, né per l’ an, né per il quantum (euro 553.267).

La sussistenza dell’obbligazione fiscale per ICI (concordata nel 2007, tra l’altro, ben prima dalla contestazione della difformità 2016-2019) “convive” in modo parallelo all’esercizio dell’impianto (con obbligo di pagamento ripetuto annuale, come emerge dai singoli prospetti inclusi nell’adesione).

Mentre la motivazione della richiesta di pagamento, formulata dal Comune, per la prima volta, nel gennaio 2019, attiene ad una decadenza dal beneficio di esenzione (una tantum dal pagamento degli oneri concessori) per “rilevate difformità edilizie e/o urbanistiche” .

Trattasi dunque di tipologia di obbligazioni e di pagamenti articolati in modo strutturalmente diverso.

Dunque non può rinvenirsi alcuna forma di “adesione/riconoscimento”, in quanto manca sia il requisito sia della consapevolezza dell’esistenza del debito, sia della volontarietà di adempiere (“Il riconoscimento di un debito non esige formule speciali e può essere contenuto in una dichiarazione di volontà diretta consapevolmente all’intento pratico di riconoscere l’esistenza di un diritto, ma, può risultare, implicitamente, anche da un atto compiuto dal debitore per una finalità diversa e senza la consapevolezza dell’effetto ricognitivo. L’atto di riconoscimento, infatti, non ha natura negoziale, né carattere recettizio e non deve necessariamente essere compiuto con una specifica intenzione riconoscitiva. Ciò che occorre è che esso rechi, anche implicitamente, la manifestazione della consapevolezza dell’esistenza del debito e riveli i caratteri della volontarietà; Cass. civ., n. 9097/2018).

Del pari è inapplicabilile anche l’art. 2944 (rubricato “Interruzione per effetto di riconoscimento”) che dispone che, di diritto, “La prescrizione è interrotta dal riconoscimento del diritto da parte di colui contro il quale il diritto stesso può essere fatto valere”.

Così come non può trovare possibilità di applicazione l’ art. 1988 del codice civile (“Promessa di pagamento e ricognizione di debito”) secondo il quale “La promessa di pagamento o la ricognizione di un debito dispensa colui a favore del quale è fatta dall’onere di provare il rapporto fondamentale. L’esistenza di questo si presume fino a prova contraria”.

Né può assumere rilievo la domanda di accertamento di conformità presentata dalla società il 7.2.2018 , formulata solo per espressi scopi cautelativi e tuzioristici (cfr. le conclusioni della istanza, doc. 8), a seguito della trasmissione del primo avviso di avvio del procedimento (del 21.11.2017) di contestazione di opere abusive.

La presentazione dell’istanza di accertamento di conformità è stata inoltrata in via cautelativa, esplicitando espressamente la non necessità di variante-adeguamento del titolo per la struttura edilizia realizzata (Parco eolico).

La decadenza dal beneficio (in applicazione dell’art. 49 TU edilizia) è stata illegittimamente disposta dal Comune e non trova fondamento nella condotta realizzatrice della società, che non è censurabile per attuazione di interventi difformi nella realizzazione complessiva del Parco eolico.

In mancanza del presupposto per l’ applicabilità della sanzione della decadenza, non può sussistere l’ obbligazione di pagamento degli oneri.

In carenza di riscontro di difformità (successivamente oggetto dell’ordinanza di demolizione, in questa sede giurisdizionale, annullata) ne consegue, in via consequenziale, l’insussistenza di obblighi di pagamento, da parte della società realizzatrice/fruitrice, di quote di “costi di costruzione” parametrati ad opere indebitamente ritenute non conformi.

L’accoglimento del gravame impugnatorio (motivi aggiunti), per la parte favorevolmente scrutinata, determina , per l’effetto, anche l’annullamento dell’atto (antecedente) di richiesta di pagamento della cospicua somma di euro € 553.267,37 ( riferita alla decadenza dal beneficio/esenzione, una tantum, per la realizzazione dell’impianto), divenuta priva di “causa”.

In quanto la pretesa comunale risulta priva dell’ obbligazione sostanziale sottostante.

La decadenza dal beneficio è stata illegittimamente disposta (in applicazione dell’art. 49 TU edilizia) e non trova fondamento e riscontro nella condotta della società, che non è censurabile per attuazione di interventi difformi nella realizzazione del Parco eolico.

Con la pronuncia di annullamento dell’ordinanza di demolizione nessuna pretesa pecuniaria può sussistere (ancor prima dalla prospettata problematica, con il primo motivo del ricorso principale, dell’avvenuta maturazione della prescrizione del credito).

L’accoglimento dei motivi aggiunti determina l’insussistenza della pretesa comunale oggetto del ricorso principale .

Con assorbimento delle ulteriori censure sviluppate nei due gravami (obbligo di provvedimento di secondo grado di autoannullamento, prescrizione,…), per carenza di interesse, essendo la decisione “congiunta” favorevole alla società ricorrente, per entrambe le pretese sostanziali principali.

Per l’effetto, in mancanza di applicabilità della sanzione della decadenza, ogni pretesa pecuniaria, a tale titolo (obbligazione di pagamento di oneri concessori), non può sussistere.

La fondatezza dei motivi aggiunti determina anche l’accoglimento del ricorso principale.

In conclusione sia i motivi aggiunti che il ricorso principale vanno accolti , come da motivazione, con annullamento di entrambi i provvedimenti impugnati (ordine di demolizione e pretesa economica).

In considerazione della complessità della controversia il Collegio ritiene di disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese ed onorari del giudizio.

Il ricorrente, un uomo anziano, ha chiesto l’autorizzazione per installare una piattaforma elevatrice nel condominio in cui vive per superare le barriere architettoniche. L’assemblea condominiale ha respinto la sua richiesta, ma il ricorrente ha comunque presentato domanda di permesso di costruire al Comune.

Il Comune ha negato il permesso di costruire per diversi motivi:

• Mancanza del consenso dell’assemblea condominiale: l’installazione della piattaforma elevatrice è stata considerata un’innovazione che richiede il consenso di tutti i condomini.
• Violazione dei diritti degli altri condomini: la piattaforma elevatrice potrebbe ridurre l’area della corte condominiale e interferire con l’accesso alle altre unità immobiliari.
• Mancanza di documentazione: il ricorrente non ha presentato tutti i documenti necessari per il rilascio del permesso di costruire.

Il ricorrente ha impugnato il diniego del permesso di costruire davanti al Tribunale Amministrativo Regionale (TAR).

• Il diritto di installare un servoscala o una piattaforma elevatrice per superare le barriere architettoniche è riconosciuto dalla legge, ma è necessario il consenso dell’assemblea condominiale.
• L’installazione di un ascensore o di una piattaforma elevatrice può essere considerata un’innovazione che richiede il consenso di tutti i condomini.
• L’amministrazione comunale può negare il permesso di costruire se l’installazione della piattaforma elevatrice viola i diritti degli altri condomini.
• Il ricorrente deve presentare tutta la documentazione necessaria per il rilascio del permesso di costruire.

1. Il ricorrente è proprietario di un appartamento in Venezia, San Marco 5359, sito al quarto piano di un edificio costituito nel condominio denominato “Rialto”, al quale afferisce una corte denominata “Corte della Regina”.

Il ricorrente, in ragione dell’età propria e della moglie (entrambi ultrasettantenni), e delle condizioni di salute di quest’ultima, ha richiesto formalmente la convocazione di un’assemblea condominiale ex art. 1120, commi 2 e 3, c.c., con lettera raccomandata ricevuta dall’amministratrice in data 8 giugno 2020, al fine di discutere in merito alla possibilità di realizzare un ascensore o una piattaforma elevatrice all’interno della corte condominiale così da agevolare l’accessibilità agli appartamenti posti ai piani più alti.

Nella domanda di convocazione dell’assemblea condominiale, il ricorrente aveva fornito le specifiche tecniche della piattaforma elevatrice che intendeva installare e aveva allegato i progetti relativi all’opera e al suo posizionamento al centro della corte condominiale, in modo da poter collegare al nuovo manufatto tutte le unità immobiliari afferenti.

L’amministratrice condominiale non ha dato alcun riscontro alla domanda nel termine di trenta giorni prescritto dall’art. 1120, comma 3, c.c. e, solo dopo l’avvio del procedimento di mediazione civile per la sua revoca, ha convocato la richiesta assemblea condominiale per il 28 settembre 2020.

A tale data l’assemblea dei condòmini ha rigettato a maggioranza la proposta del ricorrente, senza comunque far seguire nei mesi successivi alcuna iniziativa volta a venire incontro alle esigenze rappresentate.

2. Alla luce del rifiuto del condominio, il ricorrente ha deciso di procedere in autonomia, ritenendosi legittimato dagli artt. 2, comma 2, legge 13/1989 e 78, comma 2, d.P.R. 380/2001.

Su indicazione del tecnico incaricato, il ricorrente, prima di presentare la pratica edilizia al Comune di Venezia, atteso che la piattaforma elevatrice sarebbe stata collocata in un contesto su cui insiste sia il vincolo storico monumentale sia il vincolo paesaggistico, ha deciso di richiedere preliminarmente l’autorizzazione e il parere alla Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per il Comune di Venezia e Laguna, al fine di verificare la compatibilità del progetto con i detti vincoli.

In data 4 aprile 2021, dopo un colloquio informale esplorativo con il soprintendente di zona, è stata presentata avanti alla Soprintendenza la domanda per l’autorizzazione ex art. 21, comma 4, d.lgs. 42/2004 e per l’espressione del parere sul vincolo paesaggistico ex art. 146, d.lgs. 42/2004, allegando alla stessa gli atti necessari alla valutazione del progetto, fra i quali anche la tavola relativa alla fattibilità della modifica del progetto per inserire ulteriori sbarchi, nel caso in futuro altri condòmini avessero manifestato, ex art. 1121, comma 3, c.c., la volontà di far uso dell’opera.

Con provvedimento del 25 giugno 2021 la Soprintendenza ha autorizzato, ex art. 21 d.lgs. 42/2004, il progetto del ricorrente, senza prescrizioni, rilasciando, altresì, parere positivo in ordine al vincolo paesaggistico.

A fronte del suddetto parere positivo, in data 2 luglio 2021, il tecnico incaricato ha fatto richiesta al Comune di Venezia del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, provvedimento emanato in data 13 luglio 2021.

Successivamente al rilascio delle autorizzazioni sui vincoli suddetti, il ricorrente, con comunicazione inviata a mezzo PEC dal proprio legale in data 22 luglio 2021 all’amministratrice condominiale, ha informato il condominio dell’avanzamento della pratica invitando i condòmini che avessero voluto utilizzare la piattaforma elevatrice ad esprimere il proprio interesse in modo da presentare le necessarie varianti al progetto autorizzato.

3. A distanza di circa un anno, rilevata la mancata soluzione della problematica relativa al superamento delle barriere architettoniche, in data 11 luglio 2022, il tecnico, su incarico del ricorrente, ha presentato avanti il Comune di Venezia domanda di permesso di costruire per il progetto già autorizzato, sotto il profilo storico, culturale e paesaggistico, con i provvedimenti di cui sopra.

Allegati alla domanda di permesso di costruire, oltre ai documenti e alle relazioni tecniche inerenti alle richieste delle autorizzazioni sui vincoli, il tecnico ha presentato la documentazione richiesta ai sensi dell’art. 8 del regolamento edilizio del Comune di Venezia.

In data 27 settembre 2022, l’ufficio tecnico comunale ha notificato al tecnico incaricato i motivi ostativi all’accoglimento della domanda di permesso di costruire, rilevando, tra l’altro, la mancata allegazione del verbale di assemblea condominiale favorevole all’esecuzione dell’intervento di progetto.

A riscontro dei motivi ostativi, in data 10 ottobre 2022, il tecnico ha fornito le proprie osservazioni e ha depositato nuovi documenti, sottolineando, da un lato, il diritto del ricorrente, ai sensi dell’art. 2, comma 2, legge 13/1989, a richiedere il permesso di costruire anche in assenza di approvazione dell’assemblea condominiale, dall’altro, la posizione della giurisprudenza in ordine alla locuzione “portatori di handicap” di cui all’art. 2, comma 2, legge 13/1989, più ampia di quella di invalido civile, facendoci rientrare anche le persone anziane e quelle con difficoltà motorie (Cons. Stato, sez. II,14 gennaio 2020, n. 355; Cass. civ., sez. II, 28 marzo 2017, n. 7938; Cons. Stato, sez. VI, 2 dicembre 2019, n. 8225; Cons. Stato, sez. II, 28 ottobre 2019, n. 7319; Cons. Stato, sez. VI, 18 ottobre 2017, n. 4824; Cass. civ., sez. II, 12 aprile 2018, n. 9101; Cass. civ., sez. VI, 9 marzo 2017, n. 6129).

Nella circostanza, è stato anche rappresentato che “l’impianto della piattaforma elevatrice non [riduceva] l’area della corte condominiale in misura tale da impedirne l’utilizzo e l’attraversamento da parte degli altri condomini” e, pertanto, non si riteneva configurata la violazione degli artt. 1102 e 1120 c.c.

In data 3 febbraio 2023, stante la completezza della documentazione presentata ed essendo ampiamente decorsi i termini per la conclusione del procedimento senza che il Comune di Venezia avesse provveduto, il tecnico incaricato ha inoltrato agli uffici comunali richiesta di attestazione del decorso dei termini del procedimento ex art. 20, comma 8, d.P.R. 380/2001, alla quale l’amministrazione comunale non ha dato riscontro nei termini di legge, notificando in data 9 marzo 2023 al ricorrente il provvedimento di diniego di permesso di costruire recante pari data che, conseguentemente, è stato impugnato con ricorso notificato in data 4 maggio 2023 e depositato in data 1° giugno 2023.

4. L’amministrazione comunale si è costituita in giudizio in data 12 luglio 2023 e, contestando sia l’esposizione di fatto che i motivi di diritto dedotti dal ricorrente, con riserva di più ampiamente dedurre dopo aver acquisito tutti gli atti e documenti attinenti alla controversia, fatta salva ogni eccezione in ordine all’inammissibilità e improcedibilità del ricorso, ne ha chiesto la reiezione.

5. All’udienza pubblica del 25 gennaio 2024, prima della quali le parti hanno scambiato memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione

DIRITTO

1. Con la prima censura il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 20, comma 8, d.P.R. 380/2001 e dell’art. 20, commi 1 e 3, legge 241/1990, rilevando come sulla domanda presentata si sarebbe formato il silenzio assenso essendo intervenuto il provvedimento di diniego ben oltre il termine previsto per la conclusione del procedimento del rilascio del permesso di costruire.

La tacita formazione del provvedimento di accoglimento e la conseguente illegittimità del provvedimento di diniego sarebbero confermate dal fatto che la realizzazione della piattaforma elevatrice – per la quale è stato presentato un permesso di costruire pur essendo sufficiente una SCIA ai sensi dell’art. 22 d.P.R. 380/2001 – avrebbe determinato l’apertura di un procedimento, che, a sua volta, stando alla tabella sui procedimenti del Comune adottata in esecuzione del relativo regolamento comunale, avrebbe dovuto concludersi entro il termine di 75 giorni. Nel caso concreto, invece, il preavviso di rigetto è intervenuto ben oltre il termine, visto che la pratica è stata presentata allo sportello SUAP in data 11 luglio 2022 con conseguente scadenza del termine per la conclusione del procedimento coincidente con il 24 settembre 2022.

1.1. Il primo motivo di ricorso è infondato.

In disparte l’asserita possibilità di fare ricorso a una SCIA per realizzare l’intervento di suo interesse, il ricorrente ha scelto di richiedere il permesso di costruire finendo per soggiacere alle regole che caratterizzano il procedimento amministrativo che disciplina il suo rilascio.

Tra queste occupa un posto di rilievo la disposizione di cui all’ottavo comma dell’art. 20 d.P.R. 380/2001 che, sostanzialmente, impedisce la formazione del silenzio assenso nei casi in cui “sussistano vincoli […] paesaggistici o culturali”. Che tali vincoli, nel caso di specie, vi siano non può essere messo in dubbio, come del resto testimonia proprio la condotta del ricorrente nel momento in cui si premura di chiedere alla Soprintendenza l’autorizzazione e il parere secondo le previsioni di cui agli artt. 21, comma 4, e 146 d.lgs. 42/2004.

Ulteriore elemento ostativo alla formazione del silenzio assenso è l’incompletezza della documentazione allegata alla domanda di permesso di costruire che, come sottolinea l’amministrazione comunale (seppure con scarsa tempestività), non ricomprende, quantomeno nella fase di presentazione, “il verbale di assemblea condominiale favorevole all’esecuzione dell’intervento di progetto”.

2. Con la seconda censura il ricorrente deduce e la violazione e l’errata applicazione dell’art. 2, comma 2, della legge 13/1989 – peraltro novellato dall’art. 27, comma 1, legge 120/2022 – il cui contenuto, nella formulazione originaria, era stato riprodotto all’art. 78, comma 2, d.P.R. 380/2001.

In particolare, egli sostiene che il Comune non avrebbe compreso la portata applicativa della predetta normativa laddove nel provvedimento impugnato ha ritenuto che l’istante non poteva ritenersi legittimato uti singulus alla realizzazione dell’opera sul rilievo che “l’assemblea condominiale a seguito di richiesta tramite raccomandata del dott Agosti del 5.6.2020 si [era] espressa con parere contrario in data 28.9.2020 e pertanto non ne [aveva] rifiutato l’espressione, come indicato nei citati articoli”.

Il ricorrente, infine, lamenta la violazione dell’art. 11 d.P.R. 380/2001 in quanto il Comune non avrebbe avuto titolo a verificare la sussistenza dei requisiti in capo al richiedente svolgendo valutazioni sui rapporti privatistici fra i condòmini.

2.1. Il secondo motivo di ricorso è infondato.

La doglianza deve essere vagliata assumendo quale punto di partenza la lettera dell’art. 2, comma 2, legge 13/1989 (e del corrispondente art. 78, comma 2, d.P.R. 380/2001): “2. Nel caso in cui il condominio rifiuti di assumere, o non assuma entro tre mesi dalla richiesta fatta per iscritto, le deliberazioni di cui al comma 1, i portatori di handicap, ovvero chi ne esercita la tutela o la potestà di cui al titolo IX del libro primo del codice civile, possono installare, a proprie spese, servoscala nonché strutture mobili e facilmente rimovibili e possono anche modificare l’ampiezza delle porte d’accesso, al fine di rendere più agevole l’accesso agli edifici, agli ascensori e alle rampe dei garages”.

Tale disposizione è riportata fedelmente nel provvedimento di diniego con la specificazione che, nella fattispecie di cui si discute, non si è avuto alcun rifiuto in ordine all’adozione di deliberazioni da parte dell’assemblea che, per converso, si è espressa in senso negativo non ritenendo adeguata la soluzione prospettata in quanto pregiudizievole per il godimento dei beni da parte di alcuni condòmini.

In tale contesto, può apprezzarsi, nella sua più ampia latitudine, la recente sentenza del Consiglio di Stato, richiamata con estrema puntualità dall’amministrazione resistente, la quale è illuminante per situazioni, purtroppo frequenti, come quelle in esame ove, oltre alla naturale contrapposizione di interessi, si scorgono conflitti latenti che dovrebbero trovare una composizione armonica in ossequio al principio costituzionale della solidarietà: “Sul piano sistematico, l’interprete non può non cogliere il progressivo ampliamento delle tutele riconosciute alle persone con disabilità.

Per altro verso, non può non prendere atto dell’esistenza di nome di contenuto specifico che non riconoscono (o non riconoscono ancora) sic et simpliciter il diritto della persona con disabilità (o altri soggetti fragili) di installare, ancorché a proprie spese, un ascensore Al momento, per una decisione di questo tipo, è ancora necessaria la delibera condominiale. Il singolo può installare su sua esclusiva iniziativa (ovvero: senza passare dal condominio o, per meglio dire, dopo averne inutilmente sollecitato l’intervento) opere di minore impatto come un servoscale.

L’interprete è chiamato a prendere atto del punto di equilibrio tra i diversi interessi contrapposti (quelli domenicali, quelli sottesi alla tutela dei beni storici, quelli delle persone con disabilità) così come esso risulta dalla legislazione attualmente vigente” (Cons. Stato, sez. VI, 3 novembre 2023, n. 9503).

Sulla base di tali premesse, pertanto, deve confermarsi che (i) “l’installazione di un ascensore all’interno di un cortile condominiale è qualificabile in termini di ‘innovazione’ (art. 1120 c.c.) in quanto, in violazione di quanto previsto dall’art. 1102 c.c., determina una modifica strutturale del cortile medesimo rispetto alla sua primitiva configurazione, risultandone nel contempo alterata la sua naturale funzione e destinazione comune, che è quella di dare luce ed aria alle unità immobiliari che compongono l’edificio” e che (ii) “la decisione di assoggettare il cortile condominiale a siffatta ‘innovazione’ avrebbe dovuto essere assunta, necessariamente, dal Condominio, sia pure con le maggioranze di cui all’art. 2 comma 1 l. n. 13/89” (Cons. Stato, sez. VI, 3 novembre 2023, n. 9503).

Ne consegue che “in assenza di siffatta delibera condominiale, giusta il disposto di cui al secondo comma del citato art. 2 l. n. 13/89, i condomini interessati all’adozione di strumenti di superamento delle cd. barriere architettoniche sono, dunque, legittimati esclusivamente ad ‘installare, a proprie spese, servoscala nonché strutture mobili e facilmente rimovibili’ o ‘modificare l’ampiezza delle porte d’accesso, al fine di rendere più agevole l’accesso agli edifici, agli ascensori e alle rampe dei garages’” (Cons. Stato, sez. VI, 3 novembre 2023, n. 9503).

Quanto all’asserita violazione dell’art. 11 d.P.R. 380/2001, è sufficiente dare atto che, come rilevato sempre dal Comune, in caso di comproprietà, risulta necessario ai fini della validità del titolo edilizio una manifestazione anche implicita di consenso da parte dei comproprietari l’area interessata dall’intervento (“In caso di pluralità di proprietari del medesimo immobile […] la domanda di rilascio di titolo edilizio […] dovrebbe dunque provenire congiuntamente da tutti i soggetti vantanti un diritto di proprietà sull’immobile, potendosi ritenere d’altra parte legittimato alla presentazione della domanda il singolo comproprietario solo ed esclusivamente nel caso in cui la situazione di fatto esistente sul bene consenta di supporre l’esistenza di una sorta di cd. pactum fiduciae intercorrente tra i vari comproprietari”; così Cons. Stato, sez. II, 21 luglio 2023, n. 7158).

3. Con la terza censura il ricorrente lamenta la violazione dell’obbligo di collaborazione rilevabile dalla richiesta, formulata solo in sede di preavviso di rigetto, afferente alla produzione della documentazione ex art. 8 della delibera di Giunta Regionale Veneto 1428/2001 e della sezione longitudinale

Al riguardo, osserva che l’art. 20, comma 5, d.P.R. 380/2001 prevede che la carenza documentale sia previamente comunicata al richiedente.

3.1. Il terzo motivo di ricorso è infondato

Nonostante il termine di trenta giorni stabilito dal quinto comma dell’art. 20 d.P.R. 380/2001 non sia stato rispettato, tale irregolarità, seppure stigmatizzabile sotto altri profili, non ha pregiudicato gli effetti del contraddittorio, consentendo al ricorrente di formulare le proprie osservazioni sulle quali l’amministrazione ha controdedotto nel provvedimento finale di diniego.

4. Con la quarta censura il ricorrente deduce che la mancanza della documentazione prevista dall’art. 8 della deliberazione di Giunta Regionale Veneto 1428/2011 non potrebbe assurgere a motivo ostativo al diniego del permesso di costruire.

La norma regionale, infatti, si applicherebbe solo nel caso di interventi riconducibili alla nuova costruzione o alla ristrutturazione, laddove, diversamente, il progetto contestato si configurerebbe come un intervento di manutenzione straordinaria.

Inoltre, anche qualora l’intervento fosse configurabile come un intervento di nuova costruzione, la norma regionale non richiederebbe l’indicazione della quotatura degli elaborati di progetto, limitandosi a prescrivere che le tavole siano riprodotte in scala. In definitiva, considerato che la quotatura non sarebbe prescritta, l’ufficio tecnico avrebbe dovuto richiederla quantomeno in sede di preavviso di rigetto, e non porla a fondamento del provvedimento di diniego; ad ogni modo, tutti i dati tecnici sarebbero stati elencati nella relazione tecnica depositata in data 11 luglio 2022 allegata alla domanda di permesso di costruire.

4.1. Il quarto motivo di ricorso è infondato.

Non possono esservi dubbi sul fatto che la realizzazione dell’impianto configuri un volume tecnico, comportante una modifica strutturale della corte condominiale, per il quale occorre che siano osservati i parametri fissati dalla disciplina di settore.

Tali parametri sono esplicitati proprio dalla delibera regionale e, in particolare, dall’art. 8, secondo cui gli “elaborati grafici di progetto atti a dimostrare l’accessibilità, la visitabilità e l’adattabilità devono essere redatti almeno in scala 1:100, evidenziando i percorsi accessibili che, partendo dal suolo pubblico, si articolano attraverso l’entrata, gli spazi comuni e le singole unità immobiliari, ponendo in risalto le differenze di quota e le modalità proposte per superarle”.

In sostanza, si è dinanzi a regole specialistiche dal risultato non certo che consentono all’amministrazione di esercitare la propria discrezionalità tecnica, alla quale, com’è noto, è estraneo ogni profilo relativo al bilanciamento di interessi e alla scelta della modalità più adeguate al soddisfacimento dell’interesse pubblico.

5. Con la quinta censura il ricorrente contesta la carenza documentale rilevata dall’amministrazione nella produzione degli atti allegati alla domanda originaria e alla risposta ai motivi ostativi in relazione al rispetto dei limiti previsti dagli articoli 1102 e 1120 c.c.

Nel dettaglio, il Comune non avrebbe mai chiesto, neppure con il preavviso di diniego, la produzione di elaborati grafici che evidenziassero il rispetto dei predetti articoli, e, in ogni caso, i dubbi prospettati dall’ufficio sulla interferenza della piattaforma con gli accessi alle altre unità immobiliari sarebbero stati chiariti con le osservazioni formulate il 10 ottobre 2022 e con una tavola progettuale.

L’amministrazione comunale si sarebbe però sottratta all’onere di istruttoria e non avrebbe verificato i dati in suo possesso, giungendo a negare il permesso di costruire.

5.1. Il quinto motivo di ricorso è infondato.

Per quanto concerne la richiesta degli elaborati grafici, si osserva che la mancata produzione degli stessi non emerge come elemento centrale della motivazione alla base del provvedimento di diniego.

Ivi può leggersi che la “relazione tecnica allegata all’istanza e la conseguente risposta ai motivi ostativi indicano genericamente il rispetto dell’art. 1102 e 1120 del codice civile […] senza essere corredate da esaustivi elaborati grafici quotati […]”, tanto che, si aggiunge, a “titolo esemplificativo la Ditta precisa che la posa di piattaforma elevatrice non ‘riduce l’area della corte condominiale in misura tale da impedirne l’utilizzo e l’attraversamento’ senza essere corredata di elaborati grafici”.

In sintesi, il tema centrale, nonostante le molteplici argomentazioni dell’amministrazione resistente, non è dato dall’assenza degli elaborati progettuali e dall’erronea valutazione degli stessi ai fini dell’accertamento dei limiti di cui agli artt. 1102 e 1120 c.c., bensì è l’avvenuto superamento di tali limiti comprovato dalla mancanza di consenso, questo sì fondamentale, degli altri comproprietari.

Gli altri capi della motivazione riportati nel provvedimento gravato, dunque, essendo frutto di valutazioni di tipo tecnico, valgono a sorreggere il giudizio su una situazione di fatto che vede un profondo disaccordo cristallizzato in una delibera assembleare condominiale che non consente il sacrificio di alcuni interessi a vantaggio di altri, se non in misura minima (l’installazione di un servoscale).

6. Con la sesta censura il ricorrente lamenta che il Comune nel provvedimento indicato si sarebbe limitato ad indicare che vi sono “discrepanze in merito alle linee di sezione ‘BB’ che non corrisponde a quanto indicato in pianta”, senza precisare tuttavia quali sarebbero state dette discrepanze e sostenendo che non potrebbero in ogni caso essere così gravi da giustificare la reiezione della domanda di permesso di costruire.

6.1. Il sesto motivo di ricorso è infondato.

Per tale doglianza valgono le considerazioni svolte con riguardo alla precedente.

7. Con la settima censura il ricorrente sostiene che l’Ufficio avrebbe erroneamente invocato l’applicazione del decreto ministeriale 236/1989 allo spazio esterno in cui avrebbe dovuto trovare collocazione la piattaforma, laddove diversamente detto spazio sarebbe regolato dall’articolo 24 dell’allegato B della delibera giuntale n. 1428/2011 che, a sua volta, rinvia all’articolo 8.2. del predetto decreto ministeriale stabilendo che “il percorso pedonale deve avere una larghezza minima di 90 cm […]”.

7.1. Il settimo motivo di ricorso è infondato.

Per tale doglianza, tutt’altro che pretestuosa ma connotata da valutazione tecniche al pari della quinta, valgono le considerazioni svolte con riguardo alla medesima.

8. Con l’ottava censura il ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento gravato nella parte in cui il Comune rileva la carenza documentale in relazione al sistema di ancoraggio della piattaforma rispetto alla possibile interferenza “con le parti comuni del condominio quali canne fumarie o le murature esterne, compromettendone la funzionalità”, oltre alla impossibilità di “valutare se la installazione possa compromettere i requisiti igienico sanitari (illuminazione, areazione, ecc) dei vani di altre unità immobiliari le finestre dei quali sono poste a cm 90 dalla piattaforma”.

8.1. L’ottavo motivo di ricorso è infondato.

Anche per tale doglianza, tutt’altro che pretestuosa ma connotata da valutazione tecniche al pari della quinta, valgono le considerazioni svolte con riguardo alla medesima.

9. Con la nona censura il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 11 d.P.R. 380/2001 sull’assunto che l’amministrazione nel rilascio dei titoli edilizi non può svolgere dei controlli a tutela dei terzi.

9.1. Il nono e ultimo motivo di ricorso è infondato.

Un rinvio a quanto detto in occasione della seconda doglianza è sufficiente a cogliere i limiti della censura.

Ciò nondimeno, la delicatezza della vicenda scrutinata – ove possono intravedersi le ragioni ultime sottostanti l’impugnazione di un provvedimento di diniego plurimotivato che l’amministrazione ha adottato all’esito di un iter istruttorio travagliato con un rispetto della tempistica non sempre puntuale – rende opportuno l’ennesimo richiamo alla summenzionata pronuncia giurisprudenziale e alle sue sottolineature che si attagliano perfettamente al caso in esame: “Il Collegio non ignora che la Corte di Cassazione, in alcune pronunce, ha affermato la tutelabilità dell’interesse del singolo ad installare l’ascensore in parti comuni dell’edificio anche in presenza del dissenso di altri condomini (cfr. Cass. Civile, sez. II, 14/06/2022, n.19087); ovvero la tutelabilità dell’interesse del singolo ad installare l’ascensore al fine di rimuovere barriere architettoniche anche in violazione delle norme sulle distanze (Cass. Civile, sez. II, 26/11/2019, n. 30838), o, ancora, che la l. 9 gennaio 1989 n. 13, in materia di eliminazione di barriere architettoniche, costituisce espressione di un principio di solidarietà sociale (principio affermato proprio in relazione alla realizzazione di un ascensore: Cass civile, sez. II, 28/03/2017, n.7938). Tali sentenze, però, non possono essere invocate nel caso di specie: si tratta, infatti, di pronunce intervenute per disciplinare il conflitto privatistico tra condomini ovvero di pronunce che al termine di un giudizio di cognizione piena hanno definito con efficacia di giudicato determinati assetti proprietari […]” (Cons. Stato, sez. VI, 3 novembre 2023, n. 9503).

In tale pronunce, nelle quali è stato “riconosciuto il diritto del singolo condomino ad installare l’ascensore, la Suprema Corte ha in ogni caso compiuto un’indagine approfondita volta ad appurare il tipo di disagio arrecato all’uso della cosa comune (indagine difficilmente compatibile con un accertamento di tipo incidentale, il solo consentito a questo giudice, su tale questione pregiudiziale relativa a diritti, ai sensi dell’art. 8 c.p.a.) ed ha comunque fatto salvo il contenuto dell’art. 1102 del codice civile (vedi anche Cass. Civile, sez. II, 05/12/2018, n. 31462 e Cass. civile sez. II, 28/03/2017, n.7938)” (Cons. Stato, sez. VI, 3 novembre 2023, n. 9503).

In definitiva, non è stato svolto alcun controllo a tutela dei terzi, si è piuttosto adottato un provvedimento interpretando nell’unico modo possibile le disposizioni per la disciplina dell’attività edilizia nel rispetto dei vincoli da queste posti.

10. Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso va rigettato.

SENTENZA sede di VENEZIA, sezione SEZIONE 2, numero provv.: 202400532

Il Tribunale Amministrativo Regionale ha respinto il ricorso contro un’ordinanza di demolizione di manufatti abusivi. Il ricorrente non ha fornito la prova rigorosa e univoca richiesta per dimostrare che i manufatti sono stati realizzati prima del 1967, anno in cui è entrata in vigore la legge che richiede il permesso di costruire.

_____

Onere della prova: Incombe sul proprietario l’onere di provare la data di costruzione di un manufatto per evitare la demolizione in caso di abuso edilizio.

• Rigore della prova: La prova della data di costruzione deve essere rigorosa e univoca, basandosi su documentazione certa (es. documenti, foto aeree) e non su dichiarazioni generiche.
• Inammissibilità di istanze esplorative: Non sono ammissibili istanze di verificazione o CTU volte a supplire alle carenze probatorie del ricorrente.

SENTENZA sede di VENEZIA, sezione SEZIONE 2, numero provv.: 202400533

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto ha respinto i ricorsi presentati avverso le ordinanze di ripristino dello stato dei luoghi emesse dalla Regione Veneto per la riduzione di superficie boscata senza autorizzazione paesaggistica.

I ricorrenti sostenevano l’insussistenza del vincolo paesaggistico e l’incompetenza della Regione ad emanare le ordinanze.

Il TAR ha invece ritenuto che:

• Le aree in questione rientravano nella nozione di “bosco” ai sensi della normativa vigente.
• La Regione era competente ad emanare le ordinanze di ripristino.
• L’obbligo di ripristino incombeva anche sull’attuale proprietario, che non era l’autore materiale del disboscamento.
• La sanatoria paesaggistica era preclusa in quanto non prevista per interventi di riduzione di superficie boscata.

Principi desumibili dal testo:

• La tutela del paesaggio prevale sull’interesse privato.
• L’obbligo di ripristino dello stato dei luoghi è inderogabile e grava anche sull’attuale proprietario.
• La sanatoria paesaggistica è ammessa solo nei casi tassativamente previsti dalla legge.

AUTORITA’ DI BACINO DISTRETTUALE DELLE ALPI ORIENTALI

https://cloud.urbi.it/urbi/progs/urp/ur2DE001.sto?StwEvent=101&DB_NAME=n1207357&IdDelibere=1605

COMUNICATO: Aggiornamento della pericolosita’ idraulica in alcuni comuni in Provincia di Verona (24A01521)

(GU n.69 del 22-3-2024) Si rende noto che, ai sensi dell’art. 6, comma 4, delle norme tecniche di attuazione del Piano di gestione del rischio di alluvioni, con decreto del segretario generale n. 140 del 29 settembre 2023, e’ stata modificata la pericolosita’ idraulica nei Comuni di Bevilacqua, Bonavigo, Boschi Sant’Anna, Bussolengo, Caldiero, Cazzano di Tramigna, Cologna Veneta, Colognola Ai Colli, Fumane, Legnago, Minerbe, Negrar di Valpolicella, Pescantina, Pressana, Ronca’, Roveredo di Gua’, San Pietro in Cariano, Sant’Ambrogio Valpolicella, Terrazzo, Verona, Veronella (VR). L’affissione all’albo pretorio dei comuni sopra elencati e’ avvenuta nei termini previsti dalla normativa e non sono pervenute osservazioni. L’aggiornamento ha efficacia dalla data di pubblicazione del presente avviso nella Gazzetta Ufficiale. Il decreto segretariale e’ consultabile sul sito www.distrettoalpiorientali.it

Tipo Atto	DECSEG (Decreto del Segretario Generale)
Anno	2023
Numero	140
Oggetto	AGGIORNAMENTO DEL PIANO DI GESTIONE DEL RISCHIO DI ALLUVIONI (PGRA) NEI COMUNI DI BEVILACQUA, BONAVIGO, BOSCHI SANT’ANNA, BUSSOLENGO, CALDIERO, CAZZANO DI TRAMIGNA, COLOGNA VENETA, COLOGNOLA AI COLLI, FUMANE, LEGNAGO, MINERBE, NEGRAR DI VALPOLICELLA, PESCANTINA, PRESSANA, RONCÀ, ROVEREDO DI GUÀ, SAN PIETRO IN CARIANO, SANT’AMBROGIO DI VALPOLICELLA, TERRAZZO, VERONA E VERONELLA (VR) AI SENSI DELL’ART. 6, COMMA 4 DELLE NORME TECNICHE DI ATTUAZIONE.
Num. Det. Ufficio	0
Servizio	0
Ufficio Proponente	DIR IDRAULICA RIC SVILUPPO
Inizio Pubblicazione Albo	29-09-2023
Fine Pubblicazione Albo	14-10-2023
Esecutività	29-09-2023
Stato	Esecutiva
Invio Capigruppo	N.D.
Risposta Prefettura	N.D.
Note Atto	N.D.
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